Fixer la rémunération d'un salarié : attention à l’égalité salariale !

Égalité salariale : pas de discrimination !

« A travail égal, salaire égal » ? C’est un principe qui est désormais connu : à travail égal, les salariés doivent percevoir une rémunération équivalente. Mais ce principe est-il d’application absolue ? Non, car, en pratique, il convient de différencier les situations.

Qu’est-ce qu’un travail de valeur égale ? Un travail de valeur égale est un travail qui exige un ensemble comparable de connaissances professionnelles ou de capacités. Sont donc pris en compte, non seulement les titres, les diplômes ou les pratiques professionnelles, mais aussi l’expérience acquise, les responsabilités ou les charges physiques ou nerveuses liées au poste de travail. Des salariés qui occupent donc des fonctions différentes pourront percevoir des rémunérations différentes, même s’ils relèvent de la même classification selon la convention collective applicable.

Par exemple. Il a déjà été jugé que le travail des hôtesses de tables et des trancheurs, employés par un restaurant brésilien n’était pas de valeur égale, le travail de ces derniers consistant à apporter une pièce entière de viande, embrochée, pesant plusieurs kilos et à la trancher directement dans l'assiette des clients. Des fonctions qui impliquent une charge physique supplémentaire et une expérience incontestable qui justifient la différence de rémunération.

Cas particulier du transfert de contrat. Dans le cas d’un transfert conventionnel des contrats de travail entre 2 entreprises prestataires (en cas de succession de marchés sur un site), les salariés de l’entreprise repreneuse affectés à d’autres sites ne peuvent pas invoquer des différences de rémunération résultant d’avantages dont les salariés repris ont bénéficié avant le transfert.

Exemple. 2 entreprises (A et B) soumises à la convention collective de prévention et de sécurité sont mises en concurrence. L’entreprise A a gagné le marché du secteur 1. L’entreprise B a gagné celui du secteur 2. Quelques années plus tard, l’entreprise B conserve le marché du secteur 2 mais gagne celui du secteur 1. L’entreprise B reprend donc tous les salariés de l’entreprise A qui étaient affectés au secteur 1. Malgré leurs différences de rémunération, les salariés affectés au secteur 2 ne peuvent pas prétendre aux avantages que les salariés repris sur le secteur 1 ont acquis avant le transfert de contrat.

Une différenciation possible ? La question qui se pose est tout de même de savoir s’il est possible de rémunérer différemment des salariés effectuant le même travail. En d’autres termes, le principe « à travail égal, salaire égal » souffre-t-il de quelques exceptions ? La réponse est positive : pour des salariés entrant dans une même catégorie d’emploi, vous pouvez appliquer des rémunérations différentes, pour autant que des raisons objectives vous permettent de le faire (en tenant compte de l’ancienneté par exemple).

Pour rappel. S'il appartient au salarié, qui invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement, d’établir les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe, en effet, à l'employeur de rapporter, le cas échéant, la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence.

Exemple de la différence de diplômes. C’est ainsi, par exemple, que la seule différence de diplômes, alors qu'ils sont d'un niveau équivalent, ne permet pas de fonder une différence de rémunération entre des salariés qui exercent les mêmes fonctions, sauf si vous pouvez démontrer (sous le contrôle du juge) que la possession d'un diplôme spécifique atteste de connaissances particulières utiles à l'exercice de la fonction occupée.

Attention. Ne fournir comme seule explication qu’une prétendue médiocre qualité du travail ne suffira pas à apporter la preuve qu’une inégalité de traitement repose sur un critère objectif.

Exemple des qualités professionnelles. Les qualités professionnelles ou la différence de qualité de travail peuvent constituer des motifs objectifs justifiant une différence de traitement entre 2 salariés occupant le même emploi. Mais attention : si de tels éléments peuvent justifier des augmentations de salaires plus importantes ou une progression plus rapide pour le salarié plus méritant, ils ne peuvent pas justifier une différence de traitement lors de l'embauche, à un moment où l'employeur n'a pas encore pu apprécier les qualités professionnelles.

Exemple du parcours professionnel. Les parcours différents des salariés dans l’entreprise peuvent justifier une différence de rémunération. C’est, du moins, ce qu’a rappelé le juge à 2 salariés magasiniers qui déploraient avoir une rémunération moindre qu’un collègue alors que ce dernier avait fait l’objet d’un reclassement sur ce poste de magasinier avec maintien de sa rémunération antérieure.

Exemple des conditions d’embauche. Retenez que les juges estiment que la seule appartenance à une même catégorie professionnelle n’implique pas nécessairement une identité de situation. C’est ainsi que les circonstances liées aux conditions d’embauche peuvent justifier un écart de rémunération à poste égal. Ce sera le cas, par exemple, si vous avez des difficultés à embaucher et qu’un candidat au poste recherché a des exigences supérieures, en termes de rémunération, à celles qui sont appliquées dans l’entreprise à poste égal.

Exemple des conditions de travail. Lorsque les fonctions des salariés les placent dans des situations distinctes, la différence de traitement peut se justifier. C’est ainsi que le juge a considéré que l’accord d’entreprise qui distingue entre les cadres et les membres des organes de direction, pour la prise en charge des frais de représentation, ne consiste pas en une inégalité de traitement.

Conseil. Le juge a rappelé que pour apprécier le principe de l’égalité de traitement, il faut rechercher si les fonctions respectivement exercées par les uns et les autres sont ou non de valeur égale et se livrer à une analyse comparée de la situation, des fonctions et des responsabilités de chacun.

En cas d’établissements multiples… Les différences de traitement doivent être justifiées par des raisons objectives et pertinentes. Il a déjà été jugé que la disparité du coût de la vie entre plusieurs régions constitue une raison objective d’appliquer des politiques de rémunérations différentes dans les établissements de ces régions. Encore faut-il que vous vous prémunissiez de preuves de cette disparité (études statistiques, articles de presse...).

Inégalités catégorielles. Un accord collectif peut ne s’appliquer qu’à une catégorie de personnel (cadres ou non-cadres). L’inégalité qui en résulte est alors justifiée par un élément objectif et pertinent. De même, l’avantage octroyé à une catégorie de personnel par décision unilatérale de l’employeur peut également se justifier dès lors qu’il n’a pas d’objet spécifique étranger au travail ou qu’il n’est pas destiné à compenser une sujétion particulière.

Inégalités résultant d’un accord collectif. Les inégalités qui résultent d’accords collectifs négociés et signés par des syndicats, chargés de défendre les droits et les intérêts des salariés, lesquels les y ont habilités par leur vote, sont présumées justifiées. C’est au salarié qui conteste de démontrer que ces inégalités sont étrangères à toute considération de nature professionnelle.

Versements inégalitaires selon les catégories de salariés. Un accord conclu avec les représentants du personnel peut prévoir des abondements de l’employeur aux versements volontaires des salariés. Il a déjà été jugé qu’un accord prévoyant un abondement de 100 % au versement volontaire des cadres, contre un abondement de 4 % au versement des salariés non-cadres pouvait se justifier par l’existence d’un accord moins favorable aux cadres en matière de temps de travail, par exemple.

Attention aux discriminations ! Dans ce domaine, notamment, vous devez aussi faire attention à ne pas faire de discrimination entre salariés, ce qui pourrait vous être reproché. Ne faites pas comme cet employeur à qui il a été reproché de retarder l’avancement de carrière d’un salarié en raison de sa santé qui entraînait des arrêts de travail. Si vous attribuez des rémunérations différentes à des salariés occupant des postes similaires, vous devez toujours être en mesure de les justifier.

En tout état de cause. N’oubliez qu’aucune personne ne peut se voir attribuer un traitement différencié en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa perte d’autonomie, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de son inscription à un parcours d’aide médicalisée à la procréation, de ses caractéristiques génétiques, de sa particulière vulnérabilité économique (apparente ou connue), de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de l’exercice d’un mandat électif local, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

Justifiez de l’absence de discrimination syndicale ! Dans un exemple récent, un salarié se prétendait victime d’une discrimination syndicale. Mais le juge a constaté que le salarié n'est pas en situation défavorable au niveau de sa rémunération par rapport à d'autres salariés placés dans une situation similaire (certains n’ayant pas eu d’augmentation de salaire depuis 6 ans, un autre ayant même une rémunération inférieure à la sienne) et que les missions interrompues l’ont été à la demande des clients auprès desquels il était affecté du fait de son comportement inadapté. Autant d’éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale, selon lui.

Égalité salariale : le point sur l’égalité hommes/femmes

Principe. La question de l’égalité salariale s’analyse aussi au regard de l’égalité des salaires entre hommes et femmes. Les pouvoirs publics ont, à ce sujet, légiféré sur la question avec l’adoption en 2010 d’une Loi traitant de l’égalité de salaire entre les hommes et les femmes.

Pas de discrimination fondée sur le sexe ! La règle est simple : « Tout employeur assure, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes ». Le non-respect de ce principe entraîne la nullité des clauses insérées dans le contrat de travail contraire au principe d’égalité avec substitution du salaire le plus élevé, et des sanctions pénales peuvent être prononcées (peine d’emprisonnement d’un an et/ou amende de 3 750 €).

Un droit de regard du juge ! Le juge peut être amené à sanctionner la non-application de ce principe dans l’entreprise.Pour cela, il faut se livrer à une analyse comparée de la situation, des fonctions et des responsabilités de la salariée avec celle des autres membres du comité de direction. Il faut également rechercher si les fonctions respectivement exercées par les uns et les autres sont ou non de valeur égale par rapport à celles exercées par la salariée.

Exemple. Une salariée, membre d’un comité de direction, s’estimait victime d’une discrimination fondée sur le sexe. Mais les investigations des juges, qui ont comparé la situation de chacun des membres du comité, n’ont finalement pas permis de prouver l’existence d’une discrimination. La salariée avait une expérience moins importante, un diplôme et un niveau de responsabilité inférieurs et une équipe moins importante à encadrer que les autres membres du comité.

Des indicateurs comme outils. En 2019 pour les entreprises de plus de 250 salariés, en 2020 pour les entreprises de 50 à 250 salariés, les employeurs d'au moins 50 salariés devront publier des indicateurs relatifs aux écarts de rémunération entre les femmes et les hommes et aux actions mises en œuvre pour les supprimer. Pour l’année 2019, les entreprises d’au moins 1 000 salariés doivent procéder à la publication de leur résultat avant le 1er mars 2019. Les entreprises de 250 à 999 salariés ont, quant à elles, jusqu’au 1er septembre 2019 pour les publier. A l’issue de cette période transitoire, la publication de ces indicateurs devra intervenir avant le 1er mars de l’année en cours.

Une publication élargie Ces indicateurs doivent aussi être rendus publics sur le site internet du ministère en charge du travail, ce qui implique que les entreprises doivent transmettre leurs résultats aux services du ministère du Travail, via ce site.

Concrètement. Il s’agit de mesurer des indicateurs (5 indicateurs pour les entreprises d’au moins 250 salariés et 4 indicateurs pour les entreprises comptant de 50 à 250 salariés) qui prennent en compte les écarts de rémunération, les écarts de répartition des rémunérations individuelles, le pourcentage de salariées ayant bénéficié d’un augmentation dans l’année suivante leur retour de congé maternité, le nombre de salariés du sexe sous-représentée parmi les 10 salariés ayant perçu les plus hautes rémunérations. Un scoring est établi et l’entreprise doit atteindre un nombre de points au moins égal à 75 sur 100 possibles. Si le nombre de points est inférieur à 75, l’entreprise doit prendre les mesures adéquates et pertinentes de correction et, le cas échéant, des mesures financières de rattrapage salarial dans un délai de 3 ans, qu’elle doit publier de manière externe mais aussi au sein de l’entreprise. De plus, si l’index est inférieur à 85 points, elle doit fixer et publier les objectifs de progression de chacun de ces indicateurs, selon des modalités fixées par un décret, non encore paru à ce jour. avant le 1er mars de chaque année sur le site de l’entreprise. Ces objectifs sont consultables jusqu’à ce que l’entreprise ait un résultat au moins égal à 85 points. Si l’entreprise n’a pas de site internet, ils doivent être portés à la connaissance des salariés, par tout moyen.

Pour vous aider. Pour vous aider à établir votre scoring, le Ministère du Travail a mis en place un simulateur : l’index Egapro (disponible à l’adresse suivante : https://index-egapro.travail.gouv.fr).

Mais aussi... En plus de ce simulateur, le Ministère du Travail a mis en place des outils d’accompagnement, et notamment des stages et des tutoriels vidéos (spécialement à destination des entreprises employant entre 50 et 250 salariés). Par ailleurs, il faut savoir que, dans chaque région, les directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi disposent :

• de référents chargés d’aider les entreprises et de les accompagner dans les démarches liées à la promotion de l’égalité salariale et de l’égalité professionnelle qui répondent aux interrogations en matière de calcul de l’Index et accompagnent les entreprises dans la mise en place de mesures correctives en cas d’Index inférieur à 75 ;
• d’ambassadeurs de l’égalité professionnelle issus du monde de l’entreprise dans chaque région qui sont chargés d’informer et de sensibiliser les entreprises à l’importance que revêt l’égalité professionnelle auprès de leurs pairs.

Mais aussi...En plus de cet index, le ministère du Travail propose une assistance téléphonique 'Allo Index Ega Pro'. Ce service est proposé gratuitement (+prix d’un appel) aux entreprises et permet aux employeurs de bénéficier d’un premier niveau de réponse aux questions qu’ils pourraient se poser dans le calcul de leur Index. Par ailleurs, les entreprises disposent, pour les aider de stages gratuits d’une demi-journée, en présentiel ou à distance, organisés dans toute la France et dans les DOM.

     =>  Pour connaître les modalités de calcul et d’évaluation des indicateurs des entreprises de 50 à 250 salariés, consultez notre annexe.

     =>  Pour connaître les modalités de calcul et d’évaluation des indicateurs des entreprises de plus de 250 salariés, consultez notre annexe.

Attention ! Faute de publication, l’entreprise encourt, après mise en demeure de l’inspection du travail, une pénalité financière égale à 1% des rémunérations versées.

Conséquence. Si leur résultat de ces entreprises se situe en-dessous de 75 points, la négociation sur l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes qui doit avoir lieu au moins une fois tous les 4 ans, porte :

• sur les mesures visant à supprimer les écarts de rémunération, et la qualité de vie au travail ;
• sur les mesures adéquates et pertinentes de correction et, le cas échéant, sur la programmation (annuelle ou pluriannuelle) de mesures financières de rattrapage salarial.

1er mars. L’ensemble des entreprises de plus de 50 salariés doivent calculer et publier cet index au plus tard le 1er mars de chaque année suivante, de manière visible et lisible, sur le site internet de l’entreprise lorsqu’il en existe un. Ce résultat doit rester consultable sur le site internet de l’entreprise au moins jusqu’à la publication, l’année suivante, du niveau de résultat et des résultats obtenus au titre de l’année en cours. À défaut de site internet, ils sont portés à la connaissance des salariés par tout moyen. Ces employeurs sont aussi dans l’obligation de transmettre leur note globale ainsi que leurs différents indicateurs à la Dreets a et à leur CSE.

Publication sur le site du ministère du travail. L’ensemble des indicateurs relatifs aux écarts de rémunération entre les femmes et les hommes doit être publié sur le site du ministère du travail. Cette Et depuis le 26 février 2022, cette publication est actualisée chaque année au plus tard le 31 décembre par les services du ministre chargé du travail.

A noter. Pour les entreprises bénéficiant de crédits dans le cadre du plan de relance, lorsque les résultats obtenus ne sont pas suffisants, des obligations renforcées dans le domaine de l’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes sont prévues. Ainsi, désormais :

• elles devront publier le résultat obtenu à chacun des indicateurs relatifs aux écarts de rémunération entre les femmes et les hommes chaque année au plus tard le 1er mars (cette publication sera accessible sur le site du Ministère du Travail) ;
• elles devront fixer des objectifs de progression pour chaque indicateur pour lequel la note maximale n’a pas été atteinte, dès lors que l’index de l’égalité est inférieur à 85 points (ces entreprises seront également tenues de publier ces objectifs ainsi que les mesures de correction et de rattrapage et les porter à la connaissance des salariés).

Information du CSE. Chaque année, les indicateurs et leur niveau de résultat sont mis à la disposition du comité social et économique (CSE) via la base de données économiques, sociales et environnementales (BDESE). Les résultats sont présentés par catégorie socio-professionnelle, niveau ou coefficient hiérarchique ou selon les niveaux de la méthode de cotation des postes de l'entreprise. Dans le cas où les indicateurs ne pourraient pas être calculés, l'information du CSE est accompagnée de toutes les précisions expliquant les raisons pour lesquelles les indicateurs n'ont pas pu être calculés. Dans les autres cas, les informations communiquées sont accompagnées de toutes les précisions utiles à leur compréhension, notamment relatives à :

• la méthodologie appliquée,
• la répartition des salariés par catégorie socio-professionnelle ou selon les niveaux de la méthode de cotation des postes de l'entreprise
• le cas échéant, des mesures de correction envisagées ou déjà mises en œuvre.

Information de la Dreets. L'ensemble de ces informations est également transmis à la Dreets par internet, à l’adresse : https://travail-emploi.gouv.fr/demarches-et-fiches-pratiques/formulaires-et-teledeclarations/entreprises/ sous la rubrique prévue à cet effet. Vous devez renseigner un certain nombre d’éléments, tels que :

• la période de référence considérée pour le calcul des indicateurs (l'année civile ou une autre période de référence) ;
• le nombre de salariés pris en compte pour le calcul des indicateurs sur la période de référence ;
• les résultats obtenus pour chaque indicateur et le niveau de résultat de l'entreprise (ou de l'unité économique et sociale) ;
• etc.

Mais… En l'absence d'accord, ces mesures seront déterminées par décision de l'employeur après consultation du CSE, déposée par le représentant légal de l'entreprise (de l'établissement ou du groupe, selon le cas) auprès de la Dreets et du Conseil de Prud'hommes.

Un risque pour l’entreprise. L'entreprise disposera d'un délai de 3 ans pour se mettre en conformité. A défaut, si l'entreprise ne dépasse toujours pas 75 points, l'employeur encourt une pénalité financière égale à 1% des rémunérations versées.