Gérer le transfert de salariés

Quand y a-t-il transfert des contrats de travail ?

Une obligation… Dans certaines situations, le transfert des contrats de travail est opéré automatiquement sans que le salarié n’ait à donner son accord : son employeur initial perd alors le statut d’employeur avec le transfert et les contrats se poursuivent avec le nouvel employeur.

…ou une possibilité ? Dans toutes les situations où le transfert des contrats de travail n’est pas rendu automatique par la loi, il ne s’agira que d’une possibilité qui, pour être mise en œuvre, imposera l’accord du salarié (sinon, il s'agirait d'une modification unilatérale du contrat de travail par l'employeur d'origine). Le transfert d’employeur est automatique en cas de changement dans la situation juridique de l'employeur, notamment en cas de :

• succession (cela concerne les entreprises individuelles, lorsque le dirigeant décède, ce sont les héritiers qui reçoivent les contrats de travail) ;
• vente ;
• fusion ;
• transformation du fonds ;
• mise en société de l'entreprise individuelle (les salariés ne rendent pas forcément compte du changement d’employeur : c’est le cas, par exemple, d’un fonds artisanal mis en société).

A noter. Dans le cadre d’un transfert des contrats de travail organisé par la convention collective en cas de succession de marché, le refus du salarié de signer le nouveau contrat de travail ne peut pas être invoqué par l’entreprise entrante pour justifier que le salarié n’entre pas dans ses effectifs : le contrat est, à son égard, transféré. Lorsque l’accord collectif impose au salarié d’informer l’ancien prestataire de son refus (comme c’est le cas dans le transport interurbain de voyageurs), sa carence n’entraîne pas pour autant la rupture de son contrat de travail : il reste alors lié au prestataire sortant.

Des conditions pour un transfert automatique. Dans le cas d’un transfert « automatique » ou « transfert légal », il faut que le personnel affecté à l’exercice de l’activité, gérée par l’entreprise d’origine, soit transféré à la nouvelle entreprise.

Mais ce n’est pas tout ! Tout le matériel (les machines, par exemple) et les moyens (notamment les brevets, la clientèle) significatifs et nécessaires à l’exercice de l’activité doivent également être transférés à la nouvelle entreprise, peu importe que le repreneur de l’activité soit déjà antérieurement le propriétaire des locaux, par exemple. L’activité doit être maintenue : si elle cesse, il ne peut pas y avoir de transfert des contrats de travail.

Exemple 1.Dans le cas où le mode d'exploitation de l’activité mis en place par l’entreprise entrante diffère fortement de celui mis en place par l’entreprise sortante, où l’entreprise entrante doit fournir un système informatique d'encaissement de son choix, conformément à l’appel d’offre, il n’y a pas transfert d’une entité économique autonome nécessaire au transfert des contrats de travail, même si l’activité se poursuit dans les mêmes locaux, avec le même « petit matériel ».

Exemple 2. Lorsqu’un hypermarché brade le stock de marchandises du magasin de bricolage qu’il a repris et qu’il impose aux salariés de ce dernier une permutabilité avec les autres salariés de l’hypermarché (même affectés à l’épicerie ou à la charcuterie), l’entité économique autonome qu’était le magasin de bricolage perd son identité. De fait, les contrats de travail liés à l’entreprise cédée ne sont pas automatiquement transférés au repreneur.

Cas de la location-gérance. Lorsqu’un contrat de location-gérance n’est pas renouvelé, et dès lors que le propriétaire du fonds de commerce donné en gérance reprend effectivement ce fonds et que celui-ci n’est pas en ruine au jour de sa restitution, les contrats de travail qui y sont attachés lui sont automatiquement transférés.

Salarié affecté sur plusieurs activités : division du contrat de travail. En cas de cession partielle d'une entreprise emportant transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité avait été poursuivie, le contrat de travail du salarié employé en partie au sein de cette entité doit être transféré au cessionnaire (donc au repreneur) pour la partie de l'activité qu'il y consacrait. Cette situation génère donc une division du contrat (2 contrats à temps partiel pour le salarié concerné).

Tempérament à la division du contrat de travail. Toutefois, pour limiter ces hypothèses, le juge considère généralement que si le salarié exerce l'essentiel de ses fonctions dans le secteur d'activité repris par la nouvelle société, l'ensemble de son contrat de travail doit être transféré à cette société. Dans le cas contraire, son contrat se poursuivrait avec la société sortante.

A noter. La division du contrat de travail ne doit pas entraîner de détérioration des conditions de travail, ni porter atteinte au maintien des droits du salarié.

Comment s’opère le transfert des contrats de travail ?

Une obligation pour le repreneur. Lorsqu’un transfert se fait de manière automatique, le repreneur est tenu de poursuivre les contrats de travail en cours dans les mêmes conditions. Sachez même qu’il sera tenu des dettes de l’ancien employeur. Néanmoins, lorsque 2 entreprises s’accordent sur le transfert de contrats de travail (transfert conventionnel), elles peuvent décider d’appliquer le même principe de poursuite des contrats.

Une reprise empêchée ? Le licenciement d'un salarié prononcé à l'occasion du transfert d'une entité économique autonome dont l'activité est poursuivie doit être privé d'effet. Dans une telle hypothèse, le salarié licencié peut, à son choix, demander au repreneur la poursuite du contrat de travail rompu ou demander à l'auteur du licenciement réparation du préjudice qui en est résulté, sauf pour ce dernier à former un recours contre le repreneur qui s'est opposé à la poursuite du contrat de travail.

Attention au transfert des contrats ! Lorsqu’un plan de sauvegarde de l’emploi est établi en violation des règles de transferts des contrats de travail au repreneur, les salariés licenciés peuvent réclamer des dommages-intérêts à l’employeur devant le Conseil de Prud’hommes.

En matière de rémunération ? Il n’est pas possible de modifier la structure de la rémunération des salariés repris sans leur accord. Un salarié qui bénéficiait d’une prime chez son ancien employeur doit pouvoir en bénéficier encore chez le nouveau. Ce dernier ne peut pas prétendre que la perte de cet avantage soit compensée par d’autres pour justifier le non-paiement de ladite prime.

Mais comment procéder ? Tout d’abord, si votre entreprise dispose d’un comité social et économique (CSE), vous devez l’informer et le consulter sur les modifications de l'organisation de l'entreprise. Le CSE pourra alors décider de désigner un expert, notamment pour inventorier les biens nécessaires à l’activité qui devront être transférés. Car il ne faut pas oublier que si l’ensemble de ces biens n’est pas transféré, il n’y aura pas transfert automatique des contrats de travail.

Conseil. Vous pouvez anticiper la négociation avec les représentants du personnel même si le transfert est automatique. Cette anticipation vous permettra de prendre davantage de temps dans l’organisation du transfert.

Changement d’employeur et de lieu de travail ? Lorsque le transfert légal des contrats de travail (suite à fusion, vente, succession, etc.) entraîne une modification du contrat de travail autre que le changement d'employeur, le salarié est en droit de s'y opposer. Ce refus n’est pas fautif et ne peut pas aboutir sur un licenciement pour motif personnel. La rupture du contrat de travail résultant de son refus, constitue un licenciement pour motif économique, car il repose sur un motif non-inhérent à sa personne.

Transfert conventionnel des contrats de travail. Certaines conventions collectives prévoient les règles de transfert en cas de succession des marchés (notamment la convention collective de prévention et de sécurité, celle de la propreté, celle de manutention et nettoyage des aéroports parisiens ou celle des transports). Lorsqu’une société perd un marché, le nouveau bénéficiaire du marché reprend les salariés de l’entreprise déchue alors que la Loi ne permettrait pas ce transfert dans la mesure où chaque société conserve son propre patrimoine. Dans ce cas, les salariés ont la possibilité de refuser le transfert. Il appartiendra alors à l’employeur d’origine de les licencier pour motif économique.

Rémunération et transfert conventionnel. En cas de transfert conventionnel, la convention applicable détermine les rémunérations garanties. Par exemple, les entreprises de sécurité n’ont pas à maintenir un avantage résultant d’un accord de fin de conflit conclu avec un précédent employeur, la convention des transports routiers de voyageurs prévoit le maintien de la rémunération sur la base de la rémunération perçue au cours des 12 derniers mois précédant le transfert etc.

Cas de l’avenant contenant une clause nouvelle. Aucune disposition de la convention collective de prévention et de sécurité ne permet à l'entreprise entrante de soumettre la reprise des salariés de l’entreprise sortante à leur acceptation d'une clause de mobilité, qui ne figure ni dans leur contrat de travail, ni dans la convention collective. Par conséquent, le refus des salariés de l’avenant contenant une nouvelle clause ne fait pas obstacle à la reprise de leur contrat de travail.

A noter. Dans le cadre d’un transfert conventionnel des contrats de travail, l’entreprise entrante n’est pas tenue de poursuivre le contrat de travail d’un salarié étranger, dès lors qu’à la date du changement de prestataire, le salarié ne détient pas un titre de séjour l’autorisant à travailler en France.

Pas de nouvelle période d’essai à prévoir ! Dans le cas d’une succession de marchés, et lorsque votre convention collective prévoit le transfert de salariés, peu importe que le marché n’ait pas tout à fait la même consistance (que les modalités de la prestation ne soient pas identiques), vous devez reprendre les contrats de travail sans imposer une nouvelle période d’essai. C’est ce qu’a rappelé le juge dans une affaire opposant une entreprise de nettoyage qui venait de gagner un marché à une salariée de l’entreprise sortante : la nouvelle entreprise souhaitait lui imposer une période d’essai et un nouveau contrat de travail car les prestations de l’entreprise sortante avaient été réduites avant le transfert. Pour le juge, cet argument était sans valeur : le contrat de travail était transféré dans ses conditions initiales.

A noter. Dans le cas d’un transfert conventionnel des contrats entre 2 entreprises prestataires, en cas de succession de marchés sur un site, les salariés de l’entreprise repreneur (peu importe le lieu de leur affectation : sur le même site ou sur un autre) ne peuvent pas invoquer des différences de rémunération résultant d’avantages dont les salariés repris ont bénéficié avant le transfert.

Transfert par application volontaire. Vous pouvez convenir avec une société de lui céder des salariés. Dans ce cas, vous devez obtenir l’accord individuel de chaque salarié concerné par la cession. Son refus ne pourra pas constituer un motif de licenciement.

Exemple. L’acceptation du salarié peut résulter de sa signature, précédée de la mention « lu et approuvé » sur un courrier formalisant le transfert émis par la société repreneuse uniquement. C’est ce qui a déjà été jugé dans une affaire impliquant 2 sociétés dirigées par la même personne : dans ce cas, l’accord sur le transfert entre les 2 sociétés était confirmé.

Transfert volontaire et avantages. Notez qu’en cas de transfert volontaire, l’employeur est tenu de maintenir les avantages dont bénéficiait le salarié chez son ancien employeur. Dans cette situation, le cas échéant, lorsqu’un salarié nouvellement transféré bénéficie d’une prime, l’employeur n’est pas dans l’obligation de verser ladite prime à l’ensemble de ses autres salariés.

Sort des mandats. En cas de transfert total de l’entreprise, les mandats des représentants du personnel subsistent et le transfert du contrat de travail des élus ne nécessite aucune autorisation de l’inspecteur du travail. En cas de transfert partiel, il n’y a transfert des mandats que si l’entité transférée constitue un établissement distinct de l’entreprise du repreneur. Le transfert du contrat de travail des élus en cas de transfert partiel d’entreprise n’interviendra qu’après autorisation de l’inspecteur du travail lorsque le salarié est :

• délégué syndical et ancien délégué syndical ;
• membre élu et ancien membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique ou candidat à ces fonctions ;
• représentant syndical au comité social et économique et ancien représentant syndical au comité social et économique ;
• représentant de proximité et ancien représentant de proximité ou candidat à ces fonctions ;
• membre et ancien membre de la délégation du personnel du comité social et économique interentreprises ou candidat à ces fonctions ;
• membre du groupe spécial de négociation et membre du comité d'entreprise européen ;
• membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société européenne ;
• membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société coopérative européenne ;
• membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société issue de la fusion transfrontalière ;
• représentant du personnel d'une entreprise extérieure, désigné à la commission santé, sécurité et conditions de travail d'un établissement comprenant au moins une installation classée ;
• membre d'une commission paritaire d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail en agriculture ;
• représentant des salariés dans une chambre d'agriculture ;
• salarié mandaté par une organisation syndicale en vue d’une négociation d’entreprise, dès que l'employeur a connaissance de l'imminence de sa désignation, ou ancien salarié mandaté, durant les six mois suivant la date à laquelle son mandat a pris fin (lorsque aucun accord n'a été conclu à l'issue de la négociation au titre de laquelle le salarié a été mandaté, le délai de protection court à compter de la date de fin de cette négociation matérialisée par un procès-verbal de désaccord) ;
• assesseur maritime ;
• défenseur syndical.

Sort des mandats en cas de transfert conventionnel… Dans le cadre d’un transfert de contrat de travail résultant d’un transfert de marché, le mandat du représentant du personnel prend fin le jour du changement d’employeur. Le salarié bénéficie dès lors de la protection contre les licenciements pendant les 6 mois qui suivent la disparition du mandat. Peu importe que l’entreprise entrante n’ait pas été informée du statut protecteur de ce salarié.

Sort des accords collectifs. L’entreprise qui reprend des salariés dans le cadre d’un transfert « légal », c’est-à-dire lorsque les salariés n’ont pas à donner leur accord, a l’obligation de négocier un nouvel accord collectif qui se substituera à l’accord applicable chez l’employeur initial. Il a 3 mois pour négocier. A défaut d’accord de substitution, le précédent s’applique pendant 1 an. (c’est ce qu’on appelle « délai de survie »). Le non-respect du précédent accord pendant ce délai permettrait même au salarié de prendre acte de la rupture de son contrat de travail).

Et après ? A l’issue de ce délai d’un an (et 3 mois), les salariés transférés conserveront leurs avantages individuels acquis auprès de leur précédent employeur (comme des primes, par exemple, ou encore la structure de la rémunération).

A noter. Dans le cadre d’un « transfert légal », c’est-à-dire lorsque les salariés sont automatiquement transférés sans qu’ils aient à donner leur accord, la convention collective applicable dans l’entreprise du repreneur s’applique immédiatement aux salariés, mais les dispositions plus favorables de l’accord mis en cause continuent de lui bénéficier pendant un délai de 15 mois.

Transfert du règlement intérieur ? Le transfert d’une entité économique autonome impliquant un transfert automatique des contrats de travail n’emporte pas pour autant transfert du règlement intérieur applicable dans l’entreprise cédante. Dès lors que la société qui reprend l’activité économique autonome atteint (ou dépasse) le seuil de 20 salariés, elle doit mettre en place son propre règlement intérieur. A défaut, elle ne peut pas se baser sur le règlement intérieur de l’entreprise cédante. S’il s’agit d’une nouvelle entreprise, elle doit élaborer un règlement intérieur dans les 3 mois de son ouverture.

Licenciement économique et difficultés économiques. Notez qu’en cas de licenciement économique des salariés transférés, l’entreprise cessionnaire doit, pour que le motif économique soit retenu, mettre en avant ses propres difficultés économiques (ou celles des sociétés de son groupe relevant du même secteur d’activité), et non pas les seules difficultés économiques de l’entreprise cédante.