Le cautionnement (au 1er janvier 2022) : c’est quoi ?

La réforme des sûretés et son contexte

Jusqu’à présent, les dispositions applicables aux sûretés en général et au cautionnement en particulier étaient éparpillées dans différentes sources juridiques, et généraient un fort contentieux judiciaire.

Une nouvelle réforme, dont la majorité des dispositions entreront en vigueur le 1er janvier 2022, vient les modifier de manière profonde, en vue de leur simplification et de leur unification.

Le cautionnement : (nouvelle) définition !

Le cautionnement, c’est quoi ? Le cautionnement est un contrat par lequel une personne (appelée « caution ») s’engage, envers le créancier (en général une banque) à payer la dette d’une autre personne (appelée « débiteur principal ») si celui-ci ne peut pas la régler.

En pratique, il s’agit souvent de la situation dans laquelle le dirigeant d’une société se porte caution des engagements pris par celle-ci à l’égard d’une banque, en vue d’assurer le remboursement de sa dette.

Distinction des différents cautionnements. Le cautionnement peut être :

• légal, si c’est la Loi qui subordonne l’exercice d’un droit à sa mise en place ;
• judiciaire, si c’est le juge qui subordonne la satisfaction d’une demande à sa fourniture.

Simple ou solidaire ? Le cautionnement peut également être :

• simple ;
• ou solidaire, ce qui signifie que le créancier peut se retourner immédiatement contre la caution en cas d’impayé, sans avoir à effectuer de démarche préalable à l’égard du débiteur principal.

Solidarité « horizontale » ou « verticale ». La solidarité du cautionnement peut être :

• « verticale », c’est-à-dire exister entre la caution et le débiteur principal ;
• « horizontale », c’est-à-dire exister entre les cautions elles-mêmes si elles sont multiples ;
• ou « verticale » et « horizontale », c’est-à-dire exister entre eux tous.

Différence (de taille) entre la certification de la caution et la sous-caution. Les nouvelles dispositions applicables au 1er janvier 2022 établissent un distinguo entre les mécanismes de :

• certification de la caution, qui est la situation dans laquelle une personne se porte caution, envers le créancier, de la personne qui a cautionné le débiteur principal ; en d’autres termes, le certificateur garantit la dette de la caution envers le créancier ; en pratique, il s’agit donc d’une personne se portant « caution de la caution » ;
• sous-caution, qui recouvre le cas de figure dans lequel une personne s’oblige envers la caution à lui payer ce que peut lui devoir le débiteur à raison du cautionnement ; en d’autres termes, la sous-caution garantit la dette du débiteur principal envers la caution de 1er rang.

Notion de « cautionnement commercial ». Il est désormais précisé que le cautionnement conclu entre toutes personnes est « commercial » dès lors qu’il porte sur des dettes commerciales.

Quelle conséquence ? Les juridictions commerciales sont donc compétentes pour connaître du contentieux relatif à ce type de cautionnement.

Le cautionnement : quelles obligations sont garanties ?

Nature des obligations garanties. Le cautionnement peut garantir 1 ou plusieurs obligations :

• présentes ou futures ;
• déterminées (c’est-à-dire identifiées) ou déterminables.

Une obligation principale « valable ». Point important, le cautionnement ne peut en principe exister que sur une obligation principale « valable », ce qui apparaît logique puisque le cautionnement est l’accessoire d’une obligation principale.

Une exception. Dans la continuité des anciennes dispositions applicables, une exception notable à ce principe est toutefois prévue en ce qui concerne la personne qui se porte caution d’une personne physique dont elle savait qu’elle n’avait pas la capacité de contracter.

Un engagement exprès et limité. Comme précédemment prévu, le cautionnement doit impérativement être exprès (ce qui signifie qu’il ne peut pas être implicite) et ne peut s’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté.

Pourquoi ? Le but de cette règle est de protéger la caution, afin qu’elle ne soit pas tenue d’un engagement dépassant sa volonté de départ.

Le cautionnement : quelle étendue ?

Focus sur l’étendue du cautionnement. Il est prévu que le cautionnement s’étende, sauf clause contraire :

• aux accessoires de l’obligation garantie ;
• aux frais de la première demande ;
• à tous les frais postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution.

Attention, le cautionnement ne peut logiquement :

• excéder ce qui est dû par le débiteur principal ;
• ni être contracté à des conditions plus onéreuses.

Et si c’est le cas ? Le cautionnement est alors réduit à hauteur de l’obligation garantie.

En revanche, il est parfaitement possible que le cautionnement soit contracté pour une partie de la dette seulement, et sous des conditions moins onéreuses.

Le point sur la solvabilité de la caution. Parmi les nouveaux textes applicables figure l’obligation, pour la caution qui s’engage au titre d’un cautionnement légal ou judiciaire, d’avoir une solvabilité suffisante pour répondre de son obligation.

Si la caution devient insolvable, le débiteur principal de l’obligation doit lui substituer une autre caution.

Et à défaut ? Le débiteur est déchu du terme ou il perd l’avantage qui était subordonné à la fourniture du cautionnement.

Bon à savoir. Dans ce cadre, le débiteur peut substituer au cautionnement légal ou judiciaire une sûreté réelle suffisante.

Des nouveautés à partir de quand ?

Quand ? L’ensemble de ces nouveautés entrent en vigueur le 1er janvier 2022, afin de laisser le temps aux opérateurs économiques de se familiariser avec elles.

Attention ! Notez que les cautionnements conclus antérieurement à cette date resteront intégralement soumis à la Loi en vigueur au jour de leur conclusion.

Par exception, les dispositions relatives aux obligations d’information annuelle, et sur la défaillance du débiteur et de la sous-caution s’appliqueront immédiatement le 1er janvier 2022 pour les cautionnements constitués avant cette date.