Dirigeants d'entreprise : attention aux cautions ! (Dispositions applicables avant le 1er janvier 2022)

Se porter caution : pourquoi ?

Un intérêt patrimonial. Pour qu’un dirigeant puisse se porter caution d’un engagement de sa société, il faut qu’il ait un intérêt patrimonial à ce que la banque prête des fonds à la société. Cette condition ne pose pas de difficulté pour les dirigeants sociaux et les associés qui participent à la gestion de la société. Exemple 1. Est présumé avoir un intérêt patrimonial à l'opération garantie le président du conseil d'administration d'une société anonyme qui s'est porté caution pour celle-ci.

Exemple 2. Par contre, la seule qualité d’associé non dirigeant de la société ne suffit pas à prouver à elle seule l’intérêt personnel de la caution dans les affaires sociales de la société.

Exemple 3. L’intérêt personnel dans un prêt consenti par une banque à une société contrôlée par un conjoint n’est pas non plus caractérisé par le seul fait que les époux sont communs en biens.

Exemple 4. L’intérêt personnel dans un prêt consenti par une banque à une société contrôlée par un conjoint peut être caractérisé par l’implication personnelle de la caution dans la bonne marche de la société.

Un service rendu… Tant au regard du risque pris que du service rendu (notamment parce que vous facilitez l’obtention du crédit pour votre entreprise), vous pouvez légitimement prétendre à vous faire rémunérer cet engagement. La commission que vous pouvez donc percevoir à ce titre de votre société est :

• déductible pour elle, sous réserve que cette commission représente la rétribution normale du service rendu et ne corresponde pas, en réalité, à l'attribution d'une partie des bénéfices sociaux ;
• imposable pour vous à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (le cautionnement souscrit par un dirigeant au profit de sa société étant qualifié d’acte de commerce).

Quelle étendue ? D’une manière générale, votre engagement de caution est dans la plupart des cas équivalent au montant du prêt demandé, majoré de 20%. Cependant vous avez la possibilité de négocier la limitation de ce montant.

Pour rappel. Un engagement de caution doit être « déterminable » : cela signifie que l’acte de cautionnement doit mentionner la nature du contrat cautionné, le montant, la durée et le taux d’intérêt du prêt cautionné, le nom du débiteur à qui le prêt est accordé (généralement, votre société) et le nom du créancier (la banque).

Concernant l’identité du débiteur. Il a été jugé qu’un cautionnement est parfaitement valide dès lors qu’il contient le nom de la société garantie, et ce même si la caution a systématiquement fait précéder ce nom de l’identité de son dirigeant, qui s’avère être son fils.

En pratique. Vous fournissez à la banque un état de votre patrimoine : vous y mentionnez une estimation de la valeur de vos biens mobiliers et immobiliers ainsi qu’une estimation de vos revenus. C’est sur cette base que la banque pourra apprécier la proportion de votre engagement de caution au regard du montant de l’emprunt souscrit par votre entreprise.

A noter.La banque doit effectivement s’assurer que la caution exigée n’est manifestement pas disproportionnée par rapport à vos biens et à vos revenus. Pour apprécier cette proportion, il faut tenir compte de vos revenus et de la consistance de votre patrimoine financier et immobilier (y compris la résidence principale). Peuvent aussi être pris en compte la valeur des titres de votre société et vos comptes courants d’associé. Il a été jugé qu’une banque aurait dû refuser l’engagement de caution de dirigeants déjà endetté par un prêt personnel (qu’elle lui avait directement consenti) et 8 crédits à la consommation (dont les mensualités étaient prélevées sur le compte bancaire que le couple détenait au sein de son établissement). La banque ne pouvait pas invoquer son ignorance, malgré le fait que la fiche de renseignement remplie par le couple ne mentionnait aucune dette.

Date d'appréciation du caractère disproportionné de la caution. Il a été jugé que le caractère disproportionné ou non de la caution devait s'apprécier non seulement à la date d’engagement du dirigeant, mais aussi à celle à laquelle il était appelé en garantie. Cette éventuelle disproportion devait alors s’évaluer au regard des sommes restant dues (et non du montant initial de son engagement).

Pour la petite histoire. Il a été jugé que le vendeur d’un fonds de commerce qui autorise l’acquéreur de son fonds à échelonner le paiement du prix d’achat (ce qui s’appelle un « crédit-vendeur ») est un créancier professionnel. Par conséquent, il est tenu, à l’égard de la caution personne physique qui se porte garante de l’acquéreur, de s’assurer que son engagement n’est pas, au moment où il est pris, disproportionné à ses biens et revenus.

Prise en compte du patrimoine « net » de la caution. Il a été jugé que la banque qui évalue la proportion de l’engagement de caution aux biens et revenus de celle-ci doit prendre en compte son patrimoine « net » : par conséquent, dès lors que la caution détient des parts sociales de la société garantie, la valeur de celles-ci doit être évaluer en prenant en compte les dettes de la société.

Une obligation de la banque. Avant de vous porter caution, la banque est tenue à votre égard d’une obligation d’information et de mise en garde sur les conséquences de votre engagement. Cette obligation va être plus ou moins étendue selon les cas. Les juges considèrent, en effet, que lorsque la caution a un caractère « averti » du fait de son expérience, l’obligation de mise en garde est atténuée. Tel est le cas, par exemple, d’une caution qui exerce la profession de comptable. Notez que cette obligation de mise en garde ne s’étend pas à votre conjoint, même si la banque sollicite son consentement exprès au cautionnement que vous souscrivez, notamment pour étendre le patrimoine pouvant répondre des dettes de la société aux biens communs à vous-même et votre conjoint (le juge considère que le conjoint n’est pas, à proprement parler, partie à l’acte de cautionnement, quand bien même il consent expressément à ce que soient engagés les biens de la communauté).

Pour la petite histoire. Il a été jugé qu’un dirigeant qui se porte caution du prêt bancaire consenti à sa société n’a pas à être mis en garde sur la portée de son engagement dès lors qu’au jour de sa souscription, il est à la tête de la société depuis 4 ans déjà. Son expérience professionnelle fait de lui une « caution avertie », qui n’avait pas à être mise en garde par la banque.

A noter. Il a été jugé que le devoir de conseil de la banque s’arrêtait financement : ainsi elle n’est pas tenue d’alerter la caution sur l’opportunité ou les risques de l’opération financée.

Focus sur le consentement de l’époux. Il a récemment été jugé que la banque n’avait aucune obligation d’information ni de mise en garde à l’égard de l’épouse qui avait consenti au cautionnement donné par son conjoint. Pour mémoire, l’époux qui consent au cautionnement donné permet au créancier d’étendre son droit de poursuite aux biens communs du couple.

Délai d’action à l’encontre de la banque. Il a été jugé que la compagne d’un gérant de société qui estime que la banque a manqué à son obligation de mise en garde à son égard lors de son engagement de caution a 5 ans pour engager sa responsabilité. Ce délai commence à courir à compter du moment où la banque lui a réclamé le règlement des mensualités impayées, et non à compter de la signature de l’acte de caution.

Exemple 1. Le dirigeant d’une société exploitant une concession automobile a contesté la validité de son engagement de caution au motif qu’il n’était pas suffisamment « averti ». Mais le juge a relevé que, titulaire d’un diplôme d’une école de commerce, exerçant des fonctions à responsabilité exercées dans le secteur de la vente automobile et dirigeant effectif de la société concernée par l’engagement de caution, il ne pouvait pas considérer qu’il n’avait pas la qualité d’une « caution avertie ».

Exemple 2. Les juges ont considéré qu’une banque démontrait le caractère « averti » d’un dirigeant en rappelant que, associé et gérant de sa société pour laquelle il s’était déjà porté caution 6 ans avant son nouvel engagement, il était parfaitement au courant de la santé financière réelle de son entreprise et parfaitement conscient de la portée de son engagement.

Exemple 3. Le dirigeant d’une société qui a déjà souscrit plusieurs actes de caution pour d’autres sociétés est suffisamment « averti » des risques d’endettement encourus pour ne pas avoir à être mis en garde par la banque. Son acte d’engagement est valable.

Exemple 4. Le dirigeant d’une société qui prend un engagement de caution et qui est également cadre au sein d’une banque est considéré comme suffisamment « averti » pour que la banque n’ait pas à le mettre en garde. Son acte d’engagement est valide.

Exemple 5. Il a été jugé qu’une caution peut être déchargée de son obligation si elle prouve qu’une seconde caution, dont l’engagement était pour elle déterminante, a vu son engagement annulé.

Se porter caution : quelles conséquences pour vous ?

Un engagement. En vous portant caution, vous vous engagez à vous substituez à votre entreprise si cette dernière se retrouve dans l’incapacité d’honorer sa dette auprès de la banque. Voilà pourquoi cet engagement doit être souscrit avec précaution…

Vous vous substituez à votre entreprise… Se porter caution signifie que, si votre entreprise fait défaut, la banque pourra vous assigner en paiement de sa créance : concrètement, vous vous substituez à votre entreprise pour rembourser la banque, à hauteur du prêt restant dû et dans la limite de votre cautionnement. Et si vous vous portez caution solidaire, la banque pourra, le cas échéant, vous demander directement le paiement des sommes dues, sans avoir à poursuivre au préalable la société.

Et en cas d’abus de la banque ? Si la banque a exploité abusivement la dépendance économique du dirigeant au moment de son engagement de caution, celui-ci peut obtenir l’annulation de cet engagement. Attention il faut toutefois apporter la preuve de cet abus. Il a été jugé sur ce point que la dirigeante d’une société ne pouvait pas obtenir l’annulation de son engagement de caution si elle n’était pas en mesure de prouver l’état de vulnérabilité économique dans lequel elle estimait être au moment de son engagement, ni son exploitation abusive par la banque. Ici la dirigeante faisait notamment valoir les difficultés économiques rencontrées par la société au moment de son engagement : un argument rejeté par le juge, au motif que la société avait bénéficié d’un plan de redressement judiciaire, ce qui prouvait ainsi sa capacité à poursuivre son activité tout en remboursant ses dettes.

Action de la banque. L’action d’une banque contre la caution qui garantit un emprunt professionnel est prescrite au bout de 5 ans, même s’il s’agit d’un particulier (normalement, les actions des professionnels contre un particulier se prescrivent par 2 ans). Cette prescription quinquennale s’explique par l’adage juridique « l’accessoire suit le principal », qu’il faut ici traduire par « l’engagement de caution suit le contrat de prêt professionnel ».

Pour la petite histoire. Une banque a demandé à une caution de rembourser la totalité d’une dette cautionnée, après une mise en demeure restée infructueuse pendant 8 jours. Sauf que l’acte de cautionnement indiquait que la mise en demeure devait rester infructueuse pendant 15 jours. Un non-respect de la procédure de mise en œuvre de l’engagement de caution qui permet à la caution, selon le juge, de ne pas être tenu de rembourser la totalité de la dette cautionnée.

A noter. Lorsque la banque agit contre une caution solidaire, cela a pour effet d’interrompre le délai de prescription l’égard de la société.

En cas de surendettement… Lorsque vous ne pouvez pas faire face à votre engagement de caution et que vous vous retrouvez en situation de surendettement, vous êtes en droit de saisir la commission de surendettement. Si la commission accepte de traiter votre dossier, cela entraîne la suspension des procédures engagées contre vous.

Gare à la bonne foi. Seuls les particuliers de bonne foi peuvent demander l’ouverture d’une Commission de surendettement. Il a récemment été jugé qu’un particulier qui n’a effectué aucune démarche concrète pour vendre ses biens immobiliers en vue d’apurer ses dettes, et ce malgré le moratoire de 18 mois accordé par la banque à cette fin, ne peut obtenir l’ouverture d’une procédure auprès de la Commission de surendettement, faute de bonne foi.

Pour la petite histoire. Le juge a récemment rappelé que la bonne ou mauvaise foi de chaque demandeur à la procédure doit faire l’objet d’une appréciation individuelle.

Dans cette affaire, à la suite de difficultés financières, un couple saisit la commission de surendettement en vue de l’apurement de ses dettes. La demande est rejetée par la commission, qui rappelle que la plupart des dettes du couple résultent de la condamnation de l’époux à payer divers impôts professionnels auxquels il a frauduleusement tenté de se soustraire. « Et lui seulement », rhétorique l’épouse qui rappelle que la condamnation de son mari ne lui a pas été étendue, et que par conséquent, sa demande aurait dû faire l’objet d’une appréciation individuelle de la part de la commission de surendettement. Ce que confirme le juge…

Quelles sont les mesures que peut prendre la commission de surendettement ? La commission de surendettement va alors tenter une conciliation entre vous et les créanciers. En cas d’échec ou en l’absence de mission de conciliation, elle peut notamment prendre les mesures suivantes :

• rééchelonner le paiement des dettes (dans la limite de 7 ans) ;
• imputer les paiements, d’abord sur le capital à rembourser ;
• imposer que les sommes correspondant aux échéances reportées ou rééchelonnées porteront intérêt à un taux réduit (souvent, le taux de l’intérêt légal) ;
• suspendre l’exigibilité des créances (dans la limite de 2 ans).

Cas de l’époux du conjoint placé en liquidation judiciaire. Il a été jugé que l’épouse d’un commerçant placé en liquidation judiciaire a le droit de saisir la commission de surendettement pour ses dettes personnelles, si seule une partie des dettes dont elle fait état a été intégrée à la procédure collective dont fait l’objet son époux.

Une incidence fiscale à connaître ! Les sommes que vous pouvez, dans cette mesure, être amené à verser sont, par principe, déductibles de vos revenus imposables (et, le cas échéant, concourir à la formation d'un déficit imputable sur votre revenu global), mais encore faut-il que les conditions de déduction soient respectées.

3 conditions à respecter. Pour que cette déduction soit admise, il faut que l'engagement de caution :

• se rattache directement à votre qualité de dirigeant, cette condition étant appréciée au moment de la souscription de l’engagement : le fait que vous ne soyez plus dirigeant à la date de l’exécution de votre engagement de caution ne peut pas vous empêcher de déduire les sommes versées ;
• soit pris en vue de servir les intérêts de l'entreprise ;
• ne soit pas hors de proportion avec les revenus ou ceux susceptibles d'être perçus à court terme (l’année même de la souscription de l’engagement de caution), cette condition étant appréciée à la date de l’engagement et remplie si l'engagement de caution ne porte pas sur des sommes supérieures au triple de votre rémunération annuelle.

A noter. Pour apprécier la proportion d’un engagement de caution, il faut tenir compte des revenus réguliers perçus par la caution jusqu’à la date de son engagement, quand bien même ceux-ci proviendraient de la société dont les engagements sont garantis par l’acte de cautionnement. Sachez, en revanche, qu’il ne pas prendre en compte les éventuels revenus escomptés de l’opération garantie.

Qui paie ? La déduction fiscale suppose que le dirigeant qui s’est porté caution supporte effectivement la charge des sommes versées. Ce n’est pas le cas, par exemple, des sommes versées par l’épouse du dirigeant qui ne s’est pas elle-même portée caution en cette qualité.

Plusieurs engagements. Il arrive que plusieurs engagements de caution soient successivement pris au fur et à mesure des années et des projets. Dans ce cas, la déductibilité des sommes payées, le cas échéant, sera appréciée par rapport au montant total des engagements pris. La jurisprudence a toutefois récemment admis que si plusieurs engagements sont souscrits au profit de plusieurs sociétés, la condition liée à la proportionnalité s'apprécie société par société (sauf si, appartenant au même groupe, elles ont des activités complémentaires ou lorsqu’elles sont étroitement liées d’un point de vue capitalistique ou commercial).

Se porter caution d’une filiale. La déduction fiscale des versements effectués en qualité de caution est aussi admise dans ce cas, mais sous conditions :

• le cautionnement doit se rattacher directement à la qualité de dirigeant de la société mère ;
• il doit avoir été consenti en vue de servir les intérêts de la société que vous dirigez ;
• il ne doit pas être hors de proportion avec les rémunérations perçues de celle-ci ;
• en outre, vous devez justifier des circonstances qui vous ont amenées à supporter à titre personnel cette caution en lieu et place de la société (concrètement, vous devez expliquer pourquoi la société mère n'était pas en mesure de se porter, elle-même, caution : difficultés passagères, exigences de la banque, etc.) ;
• vous devez également justifier de la nécessité de votre engagement pour le maintien de l'activité de la société, et donc de votre rémunération.

Pour la petite histoire. Il a été jugé qu’une société qui s’est portée caution solidaire d’une entreprise à hauteur des droits de douane dont celle-ci doit s’acquitter dans le cadre de son activité peut se prévaloir de l’irrégularité de l’avis de mis en recouvrement adressé par l’administration des douanes à l’entreprise cautionnée dès lors qu’elle peut être tenue de régler la dette réclamée si l’entreprise est défaillante.