Recourir au prêt de main-d’œuvre : les contours

Définition

Qu’est-ce que c’est ? Le prêt de main-d’œuvre est l’opération qui consiste pour une entité prêteuse, à mettre temporairement une partie de son personnel à la disposition d’une entité utilisatrice rencontrant un besoin ponctuel en personnel, ou encore, lorsque l’entité prêteuse subit une forte baisse d’activité.

Une alternative intéressante… Cette opération peut donc véritablement constituer une alternative efficace à l’activité partielle.

Mais pourtant interdite ? Par principe, le prêt de main-d’œuvre à but lucratif est illicite. Il existe cependant des dérogations accordées, à condition que le recours au prêt de main-d’œuvre soit exécuté conformément à leur réglementation propre :

• aux entreprises de travail temporaire (ETT),
• aux entreprises de travail à temps partagé,
• aux entreprises de portage salarial,
• aux associations ou entreprises de services à la personne,
• aux agences de mannequinat.

Un prêt très encadré

Prêt de main-d’œuvre à but non lucratif autorisé. Seul le prêt de main-d’œuvre à but non lucratif est donc licite : cela signifie que les entités qui y ont recours ne doivent tirer aucun profit de la seule mise à disposition de personnel. En cela, l’entreprise utilisatrice devra payer les charges afférant au salarié mis à sa disposition. Le prêt de main-d’œuvre pourra donc avoir lieu entre deux entreprises partenaires mais il est également admis au sein de groupements d’employeurs (GE) ou d’associations intermédiaires.

Prêter à une jeune entreprise ou à une PME ? Depuis le 1er janvier 2018, les entreprises ou groupes qui emploient au moins 5 000 salariés peuvent mettre leurs collaborateurs, pour une durée de 2 ans maximum, à disposition d’une jeune entreprise de moins de 8 ans d’existence (à compter de son immatriculation à un registre professionnel ou, le cas échéant, de la déclaration de son activité) ou d’une PME de 250 salariés au maximum (effectif au 31 décembre de l’année N-1).

Attention : à partir du 1er janvier 2020, le prêt de main d’œuvre ne sera permis qu’aux PME employant moins de 250 salariés (excluant, de fait, celles qui emploient 250 salariés). L’objectif de cette mise à disposition vise à permettre à cette petite/jeune entreprise d’améliorer la qualification de sa main d’œuvre, de favoriser les transitions professionnelles ou de constituer un partenariat d’affaires ou d’intérêt commun.

Prêter à une association ? Depuis le 1er avril 2018, les entreprises ou groupes qui emploient au moins 5 000 salariés peuvent mettre leurs collaborateurs, pour une durée de 2 ans maximum, à disposition d’une fondation ou association dépourvue de but lucratif et œuvrant pour l’intérêt général. Plus exactement… Voici la liste exhaustive des organismes éligibles à ce dispositif :

• œuvres ou organismes d'intérêt général ayant un caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l'environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises ;
• fondation universitaire, fondation partenariale, fondation d’entreprise, projets de thèse proposés au mécénat de doctorat par les écoles doctorales ;
• fondations ou associations reconnues d’utilité publique ;
• musées de France ;
• associations cultuelles ou de bienfaisance et établissements publics des cultes reconnus d'Alsace-Moselle ;
• établissements d'enseignement supérieur ou d'enseignement artistique publics ou privés, d'intérêt général, à but non lucratif ;
• sociétés ou organismes de recherche scientifique et technique, publics ou privés, agréés ;
• organismes publics ou privés, dont la gestion est désintéressée et qui ont pour activité principale la présentation au public d'œuvres dramatiques, lyriques, musicales, chorégraphiques, cinématographiques et de cirque ou l'organisation d'expositions d'art contemporain, à la condition que les versements soient affectés à cette activité ;
• Fondation du patrimoine ou d'une fondation ou une association qui affecte irrévocablement ces versements à la Fondation du patrimoine ;
• organismes de sauvegarde du patrimoine culturel d’intérêt mondial ;
• fonds de dotation dont la gestion est désintéressée et qui, soit constituent eux-mêmes un organisme éligible, soit reversent à un tel organisme les revenus tirés des versements reçus ;
• organismes agréés dont l'objet exclusif est de verser des aides financières permettant la réalisation d'investissements ou de fournir des prestations d'accompagnement à des petites et moyennes entreprises (de tels organismes qui accompagnent des associations pour leur fournir des prestations d’accompagnement ne sont pas éligibles à l’avantage fiscal) ;
• sociétés, dont l'Etat est l'actionnaire unique, qui ont pour activité la représentation de la France aux expositions universelles ;
• sociétés nationales de programme pour le financement de programmes audiovisuels culturels.

Prêt à une jeune entreprise, PME ou association : une convention de mise à disposition. Les entreprises prêteuse et utilisatrice doivent conclure une convention de mise à disposition mentionnant l’identité et la qualification du salarié concerné, le mode de détermination des salaires, charges sociales et frais professionnels qui seront facturés, le cas échéant, à l’entreprise utilisatrice (depuis le 1er avril 2018, il est même possible de mettre gratuitement le salarié à disposition de l’entreprise utilisatrice). La convention précise, en outre, la durée et la finalité poursuivie par l’opération de prêt et les missions confiées au salarié concerné.

Prêt à une jeune entreprise, PME ou association : l’accord du salarié concerné. Le salarié concerné doit donner son accord exprès par écrit. S’il refuse, ce refus n’est pas fautif et le salarié ne peut ni être sanctionné, ni licencié, ni faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour ce motif. S’il accepte, son contrat de travail avec l’entreprise prêteuse se poursuit et, à la fin du contrat de mise à disposition, il réintègre son poste ou un poste de travail équivalent dans l’entreprise prêteuse.

Impossible dans un même groupe ! Notez que ces prêts spécifiques ne sont toutefois pas possible entre entreprises appartenant au même groupe.

Attention ! Lorsque les conditions du prêt de main-d’œuvre à but non lucratif ne sont pas réunies, les entités se trouveront dans une situation de travail illégal et pourront être poursuivies pour le délit de marchandage ou de prêt de main-d’œuvre illicite. Les sanctions peuvent alors être lourdes à la fois pour l’entité prêteuse et pour l’entité utilisatrice.

Les sanctions

Des sanctions administratives. L’employeur risque la suppression des aides publiques (exonérations de charges sociales ou des aides attachées à un contrat particulier), le remboursement des aides publiques déjà perçues, sur les 12 derniers mois, l’exclusion des contrats publics, la fermeture administrative temporaire assortie d'une éventuelle saisie du matériel professionnel.

Ainsi que des peines complémentaires… Peuvent également être prononcés, notamment, une interdiction d'exercer certaines activités professionnelles, une exclusion des marchés publics, un affichage du jugement dans les journaux.

Des sanctions pénales. L’employeur qui a recours au travail dissimulé peut être condamné à 2 ans d'emprisonnement et 45 000 € d'amende (jusqu’à 150 000 € s'il s'agit d'une personne morale). La circonstance aggravante du travail dissimulé sur mineur peut majorer ces sanctions.

Des sanctions civiles. Les sanctions encourues seront généralement des dommages et intérêts à verser aux salariés victimes du marchandage, compte-tenu des différents préjudices recensés.

Externalisation d’une prestation. Ne constitue pas un prêt de main d’œuvre illicite l’externalisation, par un hôtel, de l’activité de nettoyage. C’est ce qui a déjà été jugé concernant un hôtel qui a choisi de confier l'activité de nettoyage à une société de nettoyage spécialisée dans l'activité de nettoyage des hôtels de luxe et palaces et ayant un savoir-faire spécifique dans ce domaine, dans le cadre d’un contrat de prestations de service prévoyant :

• que la prestataire s'engage à fournir et exécuter les prestations de nettoyage des chambres et des lieux publics de l'hôtel par un personnel qualifié, en fournissant les produits et le matériel nécessaires,
• qu’elle assure une permanence d'encadrement ;
• qu'elle assume l'entière responsabilité du recrutement et de l'administration de son personnel, ainsi que de manière générale, de toutes les obligations qui lui incombent en qualité d'employeur.