Licenciement irrégulier, nul, non motivé : quelle sanction ?

Licenciement sans cause réelle et sérieuse : combien ?

« Sans cause réelle et sérieuse » ? Un licenciement sera déclaré sans cause réelle et sérieuse dès lors que le motif que vous avez retenu pour procéder au licenciement de votre salarié n’a pas été reconnu comme étant valable par le juge. Pour qu’un motif soit qualifié de réel et sérieux, il faut qu’il soit objectif, clairement établi et suffisamment grave pour qu’il motive la rupture de la relation de travail.

Quelle sanction ? Si ce n’est pas le cas, vous encourez diverses sanctions qui seront appréciées différemment selon que le salarié a plus ou moins de 2 ans d’ancienneté (condition appréciée à la date d’envoi de la lettre de licenciement) et que l’effectif de l’entreprise est inférieur ou supérieur à 11 salariés.

Au moins 2 ans d’ancienneté dans une entreprise d'au moins 11 salariés. Voici les sanctions possibles :

• il pourra être proposé la réintégration du salarié dans l’entreprise (il a alors droit au salaire qu’il aurait dû percevoir en l’absence de licenciement), mais cette réintégration n’est que facultative : vous, comme le salarié, pouvez la refuser ;
• en cas de refus, le salarié aura droit à une indemnité égale à au moins 6 mois de salaire, si le licenciement a été prononcé avant le 24 septembre 2017 (l’indemnité pourra suivre un référentiel indicatif qui est établi en fonction de l’ancienneté, de l’âge et de la situation de votre ancien salarié par rapport à l’emploi) ;
• vous pourrez également être condamné à rembourser les allocations de chômage versées par Pôle Emploi au salarié licencié (dans la limite de 6 mois d’indemnisation).

À noter. Pôle emploi se voit attribuer de nouveaux pouvoirs : lorsqu’un licenciement est déclaré abusif ou nul, l’employeur peut être condamné à rembourser les allocation chômage. S’il ne rembourse pas spontanément, le directeur général de Pôle emploi ou son délégué pourra, après mise en demeure, délivrer une contrainte. Si l’employeur ne s’y oppose pas devant le tribunal d’instance dans les 15 jours, cette contrainte emportera les effets d’un jugement et confèrera le bénéfice de l'hypothèque judiciaire.

Salaire de référence. Pour les licenciements prononcés avant le 24 septembre 2017, l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse est au minimum égale à 6 mois de salaire. Le salaire à prendre en compte est celui versé les 6 mois précédant la rupture du contrat, ou, lorsque la rupture intervient pendant un long arrêt maladie, les 6 mois précédant la suspension du contrat de travail. Aussi, si le salarié n’a pas bénéficié de primes au cours de cette période, elles n’ont pas à être intégrées au calcul de l’indemnité.

Moins de 2 ans d’ancienneté et entreprise employant moins de 11 salariés. Pour les salariés ayant moins de 2 ans d’ancienneté (quel que soit l’effectif de l’entreprise) et pour les salariés employés dans une entreprise de moins de 11 salariés (quelle que soit leur ancienneté), les sanctions sont différentes. Dans ce cas :

• le montant de l’indemnité sera apprécié par le juge en fonction du préjudice subi, lequel pourra suivre un référentiel indicatif établi en fonction de l’ancienneté, de l’âge et de la situation de votre ancien salarié par rapport à l’emploi ;
• vous ne serez pas condamné au remboursement des allocations de chômage.

Référentiel indicatif. Pour les licenciements prononcés avant le 24 septembre 2017, le montant de l’indemnité imposée par le juge peut être fixée selon un barème indicatif, que vous pouvez consulter dans notre annexe

À noter. Le seuil de 11 salariés s’apprécie en tenant compte de l’effectif de l’entreprise dans laquelle est employé le salarié.

Et si le salarié a moins d’un an d’ancienneté ? Même si le barème Macron ne prévoit aucune indemnité plancher, le licenciement sans cause réelle et sérieuse lui cause nécessairement un préjudice justifiant le versement d’une indemnité. L’employeur ne peut donc pas refuser de lui verser sur ce fondement.  

Prise d’acte. Lorsque le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail, estimant que vous avez commis un manquement grave à vos obligations, il doit saisir le conseil des prud’hommes pour faire valider sa prise d’acte. Si le juge estime que sa prise d’acte est injustifiée, elle produit les effets d’une démission. S’il estime qu’elle est justifiée, elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce qui implique que l’employeur doit rembourser les allocations chômage versées par Pôle Emploi dans la limite de 6 mois.

Et des dommages-intérêts ! La perte d’emploi résultant d’une rupture abusive cause nécessairement un préjudice au salarié qui doit être indemnisé. Il n’a donc pas à prouver l’existence d’un préjudice. En revanche, il a déjà été jugé qu’un salarié qui prétendait que son licenciement abusif lui faisait perdre une chance de bénéficier de la retraite à taux plein ne pouvait pas être indemnisé pour ce point si la perte de chance invoquée n’est qu’hypothétique. Des dommages-intérêts pour préjudice moral peuvent être dus au salarié qui subit, par le comportement fautif caractérisé de l’employeur, un préjudice distinct de celui résultant du licenciement lui-même.

Licenciement économique. Dans l’hypothèse où le motif économique d’un licenciement fait défaut, et alors que le salarié a accepté un contrat de sécurisation professionnelle, l’employeur sera condamné à rembourser les indemnités de chômage éventuellement versées aux salariés, sous déduction de la contribution versée à Pôle Emploi au titre de participation au financement du contrat de sécurisation professionnelle.

Pour les licenciements prononcés depuis le 24 septembre 2017… Les indemnités allouées sont encadrées par un nouveau seuil et surtout un plafond, déterminé par un barème légal connu sous le nom de « barème Macron », dont l’application est automatique en présence d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elles dépendent, désormais, de la taille de l’entreprise condamnée et de l’ancienneté du salarié concerné. Notez que le juge pourra tenir compte des éventuelles indemnités de licenciement qui auront été préalablement versées au salarié.

     =>  Pour connaître le barème fixant les seuils et plafonds des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse, consultez notre annexe.

Condamnation avec ou sans cotisations ? Faute de précision dans le jugement, l’employeur doit procéder au précompte des cotisations et contributions sociales salariales dues sur l’indemnisation allouée.

Licenciement irrégulier : combien ?

« Irrégulier ». Dans ce cas, la validité du licenciement n’est pas nécessairement remise en cause, de sorte que le caractère réel et sérieux du licenciement pourra être maintenu. Mais la procédure suivie est irrégulière, de sorte que le salarié subit tout de même un préjudice qu’il vous appartient de réparer.

Par exemple. Si la convocation à l’entretien préalable ne comporte pas toutes les mentions prévues par la convention collective, le licenciement est irrégulier.

Combien ? Lorsque la procédure de licenciement n’a pas été régulièrement suivie (en l’absence d’entretien préalable, notamment), le juge accorde au salarié une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire, dont il doit justifier le montant.

Licenciements prononcés avant le 24 septembre 2018.L’indemnité octroyée au salarié disposant d’au moins 2 ans d’ancienneté dans une entreprise de plus de 11 salariés, était librement fixée par le juge dans la limite d’un mois de salaire. En plus, le juge pouvait également décider de vous imposer d’accomplir la procédure requise. En revanche, pour les salariés ayant moins de 2 ans d’ancienneté (quel que soit l’effectif de l’entreprise) et pour les salariés employés dans une entreprise de moins de 11 salariés (quelle que soit leur ancienneté), il n’y avait pas d’indemnisation spécifique de prévue : elle était définie par le juge en fonction du préjudice subi.

Un préjudice « automatique »... ? Auparavant, l’absence de convocation à l’entretien préalable ou l’omission de mention, dans la lettre de convocation, de la faculté pour le salarié de se faire assister d’un conseil de son choix et le lieu exact où la liste des conseillers est disponible (dans l’hypothèse où vous ne disposez pas d’instances représentatives du personnel dans l’entreprise), le salarié subissait nécessairement un préjudice : vous encouriez alors le versement d’une indemnité d’un mois de salaire maximum (quelle que soit l’ancienneté du salarié et l’effectif de l’entreprise).

… ou non ? Désormais, lorsqu’un salarié souhaite obtenir une indemnisation, il doit justifier de l’existence d’un préjudice : un manquement de l’employeur ne cause effectivement plus systématiquement un préjudice indemnisable selon le juge.

Un cumul possible ? Les juges ont eu l’occasion de préciser qu’un licenciement irrégulier et dépourvu de cause réelle sérieuse d’un salarié ayant moins de 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise, de même qu’un tel licenciement irrégulier et abusif effectué dans une entreprise employant moins de 11 salariés, pourra être sanctionné par :

• des dommages-intérêts au titre du licenciement irrégulier,
• et des dommages-intérêts au titre du licenciement abusif.

En revanche… Une prise d’acte n’est pas un licenciement. Elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsqu’elle est justifiée. Néanmoins, ce n’est jamais un licenciement irrégulier. Par conséquent, aucune indemnité n’est due au titre d’une procédure de licenciement irrégulière.

Licenciement nul : combien ?

« Nullité » ? Un licenciement ne sera déclaré nul que dans les cas expressément prévus par la loi : ce pourra être le cas si le motif du licenciement est jugé discriminatoire, si le licenciement contrevient au principe d’égalité professionnelle entre hommes et femmes, si vous licenciez un salarié gréviste, un salarié victime de harcèlement, etc.

Exemple. Une salariée est déclarée apte avec des réserves. Elle refuse de reprendre son poste, incompatible avec les réserves émises par le médecin du travail. L’employeur la licencie alors pour faute grave, celle-ci ayant tout de même abandonné son poste ! A tort selon le juge pour qui le licenciement est discriminatoire car fondé sur l’état de santé de la salariée.

Violation de la liberté d’agir en justice. Lorsque la lettre de licenciement mentionne que le salarié a menacé l’employeur d’une action en justice, le licenciement porte atteinte à une liberté fondamentale qu’est le droit d’agir en justice. Il encourt donc la nullité. Attention ! Peu importe alors que les demandes du salarié (antérieures au licenciement) soient ou non fondées ou que son action semble destinée à vous déstabiliser : le licenciement prononcé en raison d’une action en justice est nul si l’employeur ne parvient pas à prouver que le licenciement est justifié par des éléments étrangers à l’action en justice du salarié.

Mais... Le seul fait qu’une procédure de licenciement ait été engagée immédiatement après l’introduction d’une action en justice exercée par un salarié ne présume pas automatiquement d’une atteinte à la liberté fondamentale d’agir en justice.

Quelle sanction ? Dans cette hypothèse :

• vous devrez réintégrer le salarié dans les effectifs de l’entreprise, cette réintégration s’imposant à vous de droit : le salarié a alors droit au salaire qu’il aurait dû percevoir en l’absence de licenciement, déduction faite des revenus de remplacement qu’il a pu percevoir (allocations chômage ou indemnités journalières, par exemple) ;  notez toutefois que si le licenciement a été prononcé en violation d’une liberté fondamentale (par exemple, la maternité), aucune déduction des revenus de remplacement ne peut intervenir ; 
• seul le salarié peut renoncer à cette réintégration (qui peut aussi ne pas intervenir si elle est matériellement impossible) : il aura alors droit à diverses indemnités :
  • indemnité de licenciement (légale, conventionnelle ou contractuelle, selon la plus favorable),
  • indemnité de congés payés,
  • indemnité de préavis,
  • dommages intérêts réparant le préjudice subi, d’un montant au moins égal à 6 mois de salaire (quels que soient l’ancienneté du salarié et l’effectif de l’entreprise) ;
• vous pourrez être condamné à rembourser à Pôle Emploi les allocations chômage perçues par le salarié si le licenciement a été annulé pour cause de motif discriminatoire, ou en violation du principe d'égalité entre hommes et femmes, pour des raisons liées au harcèlement (moral ou sexuel), notamment en présence d’un salarié licencié pour avoir dénoncé, subi, refusé de subir un tel harcèlement ou témoigné d’actes liés à de tels agissements.

Droit d’option. Le salarié qui demande la nullité du licenciement doit faire un choix entre la réintégration et l’allocation de dommages-intérêts.

A noter. Pôle emploi se voit attribuer de nouveaux pouvoirs : lorsqu’un licenciement est déclaré abusif ou nul, l’employeur peut être condamné à rembourser les allocation chômage. S’il ne rembourse pas spontanément, le directeur général de Pôle emploi ou son délégué pourra, après mise en demeure, délivrer une contrainte. Si l’employeur ne s’y oppose pas devant le tribunal compétent, cette contrainte emportera les effets d’un jugement et confèrera le bénéfice de l'hypothèque judiciaire.

6 mois de salaire ? Par ailleurs, lorsqu’un licenciement est discriminatoire, s’il concerne un salarié qui a subi ou refusé de subir des faits ou actes d’harcèlement sexuel ou encore s’il vise une salariée en congé de maternité (ou de retour de congé pendant la période de protection), le salarié qui ne demande pas la poursuite de son contrat ou dont la réintégration est impossible aura droit à une indemnité minimale de 6 mois de salaire.

Prise d’acte. Lorsqu’un salarié protégé prend acte de la rupture de son contrat de travail, estimant que vous avez commis un manquement grave à vos obligations, il doit saisir le conseil des prud’hommes pour faire valider sa prise d’acte. Si le juge estime que sa prise d’acte est injustifiée, elle produit les effets d’une démission. S’il estime qu’elle est justifiée, elle produit les effets d’un licenciement nul.

Exemple. La prise d’acte d’un salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, si elle est justifiée, produira les effets d’un licenciement nul. Dans ce cas, l’indemnité spécifique de rupture (indemnité doublée) n’est pas due.

N’est pas un licenciement discriminatoire… L’adhésion volontaire d’un salarié à un dispositif de préretraite permis par un accord collectif ne s’analyse pas comme une discrimination liée à l’âge. La rupture du contrat de travail qui en résulte ne peut donc pas constituer un licenciement nul.

Pour les licenciements prononcés depuis le 24 septembre 2017… En cas de licenciement nul ou prononcé en violation d’une liberté fondamentale, l’indemnité allouée au salarié reste fixée à un minimum de 6 mois de salaire. Les licenciements visés sont ceux :

• afférant à un harcèlement moral ou sexuel ;
• qui sont discriminatoires ;
• consécutifs à une action en justice relative à l’égalité hommes/femmes ;
• qui sont liés à la dénonciation de crimes ou de délits ;
• qui sont liés à l’exercice du mandat d’un salarié protégé ;
• qui sont prononcés en dépit d’une protection particulière résultant :
  • de la maternité ou de la paternité du salarié ;
  • d’un accident de travail ou une maladie professionnelle du salarié.

Attention à la mauvaise foi ! Est justifié le licenciement pour faute grave d’un salarié ayant pleinement connaissance de la fausseté des faits de discriminations qu’il dénonce, sa mauvaise foi étant démontrée.

Nullité du licenciement économique. Lorsqu’un licenciement économique est finalement déclaré nul en raison d’une annulation du plan de sauvegarde de l’emploi, le salarié qui ne demande pas sa réintégration (ou qui ne peut pas être réintégré) bénéficie d’une indemnité, versée par l’employeur, qui ne peut pas être inférieure aux salaires des 6 derniers mois. Si le salarié a été en arrêt maladie au cours de cette période de 6 mois, l’indemnité n’est pas pour autant réduite : l’indemnisation doit tenir compte des 6 derniers mois exempts d’arrêt de travail pour maladie.

Condamnation avec ou sans cotisations ? Faute de précision dans le jugement, l’indemnité d’éviction s’entend d’un montant brut ; l’employeur doit alors procéder au précompte des cotisations et contributions sociales salariales dues sur l’indemnisation allouée.