Conclure des contrats avant la création de la société : attention aux formalités !

Actes passés pour le compte de la société en formation : une nécessité

Le chat qui se mord la queue ? Pour les besoins de votre future activité, votre société va devoir détenir un compte bancaire. Pour ouvrir un compte bancaire, votre société doit avoir une existence légale, c’est-à-dire être effectivement créée et immatriculée. Mais pour finaliser l’immatriculation définitive de votre société, vous devez avoir déposé les fonds représentant l’apport des associés sur un compte bancaire… ouvert à son nom. Comment faire ?

Prendre des engagements avant d’avoir créé la société ? La même difficulté peut se rencontrer lorsqu’il s’agira de conclure un emprunt bancaire, de conclure un bail commercial, voire de prendre des engagements avec des fournisseurs ou des clients, avant même que la société ne soit créée. Le développement commercial ne se fait pas toujours au rythme des formalités administratives, mais faut-il pour autant attendre que toutes les formalités administratives de création de la société soient effectuées pour démarrer votre activité ?

Oui, c’est possible. Heureusement, une formalité permet de pallier ses difficultés pour autant que vous en respectiez toutes les conditions : il sera possible de faire reprendre, par la société, à son compte, les différents actes que vous aurez conclus avant son immatriculation définitive.

Actes passés pour le compte de la société en formation : une reprise possible

Le problème. La règle est, en pratique, la suivante : une société ne sera dotée de la personnalité morale (c’est-à-dire qu’elle aura une existence propre la dotant d’une capacité à agir sur le plan juridique) que lorsqu’elle sera immatriculée au registre du commerce et des sociétés (RCS) : tant qu’elle n’est pas immatriculée, une société n’a pas la capacité de contracter. Si elle conclut un acte avant cette date d’immatriculation, l’acte est nul. Pour qu’il soit valable, il va falloir remplir certaines conditions.

La solution. Il faut prendre l’engagement ou conclure le contrat pour le compte de la société et faire reprendre, par la suite, ce contrat ou cet engagement par la société, une fois celle-ci définitivement constituée. Si toutes les conditions requises pour cette reprise sont réunies, l’acte ou le contrat sera réputé conclu dès l’origine par la société elle-même ; si ce n’est pas le cas, l’acte restera à votre charge.

Attention aux conditions ! Il est impératif que vous informiez votre co-contractant que vous n’agissez pas pour votre compte personnel, mais bien pour le compte de votre future société, pour qu’il sache avec précision avec qui le contrat est conclu. C’est pourquoi il est absolument nécessaire d’apposer, sur le contrat, la formule « Monsieur ou Madame… agissant au nom et pour le compte de la société en formation, dénommée…».

Attention aux conséquences ! Si cette mention ne figure pas dans l’acte, le contrat ne pourra pas être repris par la société et restera à la charge de celui qui l’a souscrit. C’est ce qui est arrivé à un dirigeant qui avait ouvert un compte bancaire « à titre provisoire en attendant la création de la société » et qui s’est retrouvé condamné à devoir régler à la banque le solde débiteur du compte bancaire.

Voire même… L’acte peut également être annulé au motif qu’il a été conclu par une société n’ayant pas d’existence légale, à défaut d’être immatriculée et donc d’être dépourvue de la « capacité juridique » à signer un acte ou un contrat.

Pour la petite histoire... Une société en cours de formation conclut une promesse de vente avec un tiers. Parce que le contrat n'est finalement jamais conclu du fait de cette personne, la société décide de réclamer une indemnisation. Sauf que la promesse n'a pas été conclue par le mandataire agissant pour le compte de la SCI... mais par la société elle-même. Elle n'est donc pas valable et l'indemnisation réclamée n'est pas due.

Actes passés pour le compte de la société en formation : des formalités à respecter

3 possibilités. Pour que la reprise de l’acte par la société soit régulière, et vous libère des engagements correspondants, il faut formaliser l’opération. Vous disposez, à cet effet, de 3 procédures distinctes pour formaliser la reprise des actes passés pour le compte de votre société en formation. Passons-les en revue.

La formalité la plus couramment utilisée. Il suffit d’annexer à vos statuts, déposés au greffe du Tribunal, un état indiquant la nature des actes accomplis « au nom et pour le compte de la société en formation » avant la signature de ces statuts et détaillant les engagements qui en résultent. Dans cette hypothèse, la signature des statuts emporte automatiquement reprise des engagements concernés par la société.

Soyez suffisamment précis ! Un état qui indique simplement, par exemple, un « engagement de frais et honoraires de conseil et du coût des formalités (publicité, greffe) en vue de la constitution de la société » ne suffit pas à valider la reprise de l’acte, faute d’avoir nommément désigné le contrat conclu avec la société de conseil en question.

Faire valider l’acte par les associés. La deuxième solution suppose une décision des associés : ils pourront, en effet, prendre, après l’immatriculation de la société, une décision validant expressément la reprise des actes et engagements pris au nom et pour le compte de la société en formation (dans le cas d’une EURL, ne comptant qu’un associé unique, la reprise doit résulter d’un acte exprès de sa part reporté sur le registre des décisions).

Pour la petite histoire. Il a été jugé qu’une société ne pouvait valablement reprendre à son compte un acte passé avant son immatriculation par ses fondateurs si celui-ci ne mentionnait pas expressément avoir été en son nom ou pour son compte.

Mandater un associé ou un dirigeant. Une troisième possibilité, moins courante, consiste à donner mandat (dans les statuts ou par acte séparé) à un associé ou à plusieurs d’entre eux les autorisant à prendre des engagements pour le compte de la société. Dans ce cas, l’immatriculation de la société validera la reprise des engagements par la société. Mais attention : cette possibilité ne vaut que pour les actes conclus entre la signature des statuts et l’immatriculation de la société ; et cela suppose que les modalités des engagements soient précisées dans le mandat (un mandat général et indéterminé sera inopérant).

Pour la petite histoire. Un couple signe un devis pour la construction d’une maison, puis crée une société civile immobilière (SCI), dont madame devient la gérante. Elle demande ensuite, au nom de la SCI, une indemnisation au constructeur après avoir constaté des malfaçons sur la maison. Demande irrecevable selon le juge, qui précise qu’aucune formalité requise n’a été faites pour prouver la reprise, par la SCI, des engagements pris par la gérante avant son immatriculation.