Licenciement d’un salarié protégé : mode d’emploi

Les étapes préalables

Une procédure spéciale. Toutes les entreprises de toute taille sont susceptibles de compter, dans leurs effectifs, un ou des salariés soumis à une protection particulière. Cette protection implique une procédure spécifique en cas de rupture du contrat.

Quels types de rupture ? La procédure à respecter vaut pour tout type de rupture à l’initiative de l’employeur, avec certaines adaptations. Ici, nous n’aborderons que le cas du licenciement. La même procédure doit être respectée, quel que soit le motif du licenciement et donc même en cas d’inaptitude ou de motif économique.

Un entretien préalable. Cette étape, commune à tous les licenciements individuels, est la première : le salarié contre lequel le licenciement est envisagé doit être convoqué à un entretien préalable au cours duquel il sera informé du motif.  Si le salarié est titulaire d’un mandat externe (que vous ignoriez), il devra vous en informer au plus tard à ce moment s’il souhaite bénéficier de la procédure adaptée aux salariés protégés.

Consultation des représentants du personnel. Certains salariés protégés (membres élus ou désignés du comité social et économique) ne peuvent être licenciés qu’après consultation du comité social et économique (CSE). Celle-ci se déroule postérieurement à l’entretien préalable.

Audition du salarié. Au cours de la réunion, l’instance représentative du personnel procède à l’audition du salarié intéressé. Cette audition est impérative : le licenciement prononcé au mépris de cette obligation est nul.

Avis consultatif. L’instance représentative du personnel procède à un vote à bulletin secret. L’employeur ne participe pas au vote mais si le salarié concerné est membre de l'instance, il prend part au vote le concernant. Le comité rend ensuite un simple avis qui ne lie pas l’employeur. Cela signifie que ce dernier peut poursuivre la procédure malgré un avis défavorable du comité.

Intervention unique de l’inspecteur du travail. L'inspecteur du travail est saisi directement en l’absence de CSE mais également pour le licenciement des délégués syndicaux, conseillers prud’homaux et conseillers du salarié s'ils n’exercent pas simultanément d'autres mandats (auquel cas l'avis préalable du CSE s'imposerait).

Début de la période de protection. Dans l’hypothèse où vous envisagez de licencier un salarié qui vient de se porter candidat à des élections professionnelles, il faut savoir que le point de départ du statut protecteur s'apprécie à compter du moment où l'employeur a eu connaissance de la candidature du salarié aux élections, qui doit intervenir au plus tard à la date d'envoi de la convocation à l'entretien préalable.

Protection et transfert conventionnel… Dans le cadre d’un transfert de contrat de travail résultant d’un transfert de marché, le mandat du représentant du personnel prend fin le jour du changement d’employeur. Le salarié bénéficie dès lors de la protection contre les licenciements pendant les 6 mois qui suivent la disparition du mandat. Peu importe que l’entreprise entrante n’ait pas été informée du statut protecteur de ce salarié.

Expiration de la période de protection. Si un salarié est protégé le jour de la convocation à l’entretien préalable au licenciement, mais que cette protection s’éteint pendant la procédure de licenciement, l’autorisation de l’inspecteur du travail est tout de même obligatoire ! Cette solution a été retenue, par exemple, dans le cas d’une salariée qui a informé son employeur de sa volonté de se présenter aux élections professionnelles avant de recevoir sa convocation à l’entretien préalable et dans le cas où un juge a annulé la désignation en tant que représentant de section syndicale d’un salarié, quelques jours après qu’il ait reçu sa convocation.

Attention ! Si vous convoquez un salarié à un entretien préalable pour des faits commis au cours de la période de protection, vous devez solliciter l’autorisation de l’inspecteur du travail avant tout licenciement, même si la convocation a lieu alors que la période de protection est expirée. Cette solution a été retenue dans le cas d’une entreprise qui a convoqué un salarié à un entretien préalable, 2 jours après l’expiration de sa protection. Le licenciement a été déclaré nul par le juge.

Néanmoins… Si le salarié souhaite faire reconnaître son statut de salarié protégé, il doit informer son employeur de ce statut au plus tard lors de l’entretien préalable ou, pour les ruptures sans entretien préalable (non-reconduction d’un CDD), au plus tard avant la notification de la rupture. En cas de litige, le salarié devra justifier qu’il l’en a informé ou que l’employeur en avait déjà connaissance.

A noter. Le salarié n’a pas à vous informer spécifiquement de l’existence d’un mandat extérieur si vous en avez déjà connaissance (ce qui sera le cas du salarié qui vous a déjà formulé des demandes d’absence pour l’exercice de ses fonctions prud’homales, par exemple). De même, un mandat de membre élu du CSE ne constitue pas un mandat extérieur à l’entreprise, même en cas de transfert de salariés résultant d’un transfert de marché.

Demande d’autorisation de l’inspecteur du travail. Lorsque l’avis des représentants du personnel est requis, vous devez adresser votre demande d’autorisation à l’inspection du travail dont vous dépendez dans les 15 jours qui suivent la consultation du CSE, lorsque celle-ci est requise. Cette demande est adressée par lettre recommandée avec accusé de réception et comprend le motif de la rupture et le procès-verbal de l’instance représentative du personnel, le cas échéant, ainsi que les différents mandats du salarié concerné.

Après l’entretien préalable ! L’entretien préalable précède la demande d’autorisation à l’inspecteur du travail. En effet, tant que l’entretien n’a pas eu lieu, la décision de licencier ne peut pas être prise. Vous ne pouvez donc pas demander à l’inspecteur d’approuver une décision que vous ne pouvez pas prendre !

Rôle de l’inspecteur du travail. L’inspecteur entend individuellement l’employeur et le salarié concerné. Il explique au salarié le motif du licenciement envisagé ainsi que les faits qui le justifieraient. En outre, il vérifie que la procédure a bien été respectée et s’assure que le projet de licenciement ne repose pas sur un motif discriminatoire. En cas d’inaptitude, l’inspecteur du travail doit s’assurer qu’elle est telle que le licenciement envisagé est justifié et que l’employeur a procédé à des recherches sérieuses de reclassement. En revanche, il n’a pas à rechercher la cause de l’inaptitude.

Décision de l’inspecteur du travail. La décision intervient dans un délai de 15 jours (ou 8 jours en cas de mise à pied), suivant la réception de la demande d’autorisation. A défaut d’autorisation sous 2 mois, la demande d’autorisation est réputée rejetée.

Délai pour notifier le licenciement. Dans le cas d’un licenciement disciplinaire, le délai d’un mois court à compter de la notification de la décision de l’inspecteur du travail, et même s’il se déclare incompétent au motif que le salarié n’est plus protégé.

Contenu de la lettre de licenciement. La lettre de licenciement d’un salarié protégé, autorisé par l’inspection du travail, doit faire référence, soit à cette autorisation, soit au motif justifiant la demande d’autorisation. Faute de mentionner l’un de ces 2 éléments, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Procédure accélérée en cas de mise à pied. En cas de mise à pied d’un salarié protégé (hors délégué syndical ou représentant de section syndicale), vous devez consulter le CSE dans un délai de 10 jours à compter de la mise à pied et adresser votre demande d’autorisation de licenciement à l’inspection du travail dans les 48 heures qui suivent la délibération de l'instance.

Attention à bien respecter ces délais ! Le juge a déjà considéré que le retard dans la transmission de la demande d’autorisation peut être admis en cas de maladie rendant impossible le maintien de l’entretien préalable dans les délais requis ou au cas où le salarié serait lui-même à l’origine du report de l’entretien préalable. Dans l’affaire visée, le salarié en arrêt maladie avait demandé le maintien de l’entretien à la date d’origine, mais l’employeur a pris l’initiative de reporter l’entretien préalable au jour de son retour. Cependant, le juge a considéré que l’employeur ne pouvait pas ainsi s’affranchir des délais de procédure.

En attendant l’autorisation… L’employeur doit maintenir tous les éléments de rémunération du salarié protégé tant que l’inspecteur du travail n’a pas autorisé son licenciement. Ainsi, un salarié protégé se trouvant en situation d’absence injustifiée après avoir refusé sa nouvelle affectation a pu obtenir le paiement des salaires sur toute la période finalement non travaillée, jusqu’à l’autorisation de l’inspecteur du travail.

Contester la décision de l’inspecteur du travail ? L’employeur, le salarié ou un délégué syndical représentant son syndicat peut exercer un recours contre la décision de l’inspecteur du travail dans un délai de 2 mois suivant ladite décision. Il existe 3 types de recours :

• le recours gracieux, qui consiste à solliciter l’inspecteur du travail décisionnaire lui-même pour qu’il revoie, le cas échéant, sa position ;
• le recours hiérarchique, qui consiste à solliciter l’avis du supérieur hiérarchique de l’inspecteur du travail : la contestation est alors portée devant le ministre du travail ;
• le recours contentieux, qui consiste à saisir le tribunal administratif (la représentation par avocat est fortement conseillée devant cette juridiction).

Attention ! Aucun de ces 3 recours n’est suspensif, c’est-à-dire que tant que la première décision n’a pas été annulée, elle doit être appliquée. Par exemple : l’inspecteur du travail a autorisé le licenciement d’un salarié. Celui-ci conteste la décision devant le tribunal administratif. L’employeur peut procéder au licenciement avant que l’affaire ne soit jugée. Mais que se passe-t-il alors si la décision est finalement annulée ?

Transiger avec un salarié protégé. Aucune transaction ne peut être conclue avant la notification du licenciement, lequel doit, s’agissant d’un salarié protégé, être préalablement autorisé par l’inspecteur du travail. Faute de respecter cette procédure, la transaction pourrait être annulée et le salarié prétendre aux indemnités liées au licenciement nul, prononcé en violation de son statut protecteur.

Des risques à connaître

2 situations à distinguer. Il faut distinguer 2 situations : le licenciement d’un salarié protégé prononcé sans demande préalable de l’autorisation administrative ou malgré le refus de l’inspecteur du travail et le licenciement autorisé par l’inspecteur du travail mais dont la décision a été annulée. Les conséquences ne seront pas les mêmes.

Un risque plus important dans un cas... Si un salarié est licencié sans autorisation préalable de l’inspecteur du travail, vous encourez un emprisonnement d’un an maximum. En outre, cette sanction peut être assortie d’une peine amende de 3 750 € au maximum si le salarié était un délégué syndical, représentant de section syndicale ou membre du CSE.

Annulation de l’autorisation administrative. Lorsque la décision de l’inspecteur du travail est annulée, le délai de 2 mois permettant au salarié de demander sa réintégration court à partir de la notification de cette annulation.

En cas de mise à pied conservatoire. En cas de faute grave du salarié protégé, l'employeur peut prononcer sa mise à pied immédiate jusqu'à la décision de l'inspecteur du travail. Si l’inspecteur du travail n’autorise pas le licenciement ou, en cas de recours hiérarchique, si le ministre annule l’autorisation de licencier donnée par l’inspecteur, la mise à pied est privée d'effet.

Réintégration du salarié sur demande. Lorsque la décision administrative autorisant le licenciement est annulée, le salarié peut demander sa réintégration dans son emploi ou dans un emploi équivalent dans les 2 mois suivant l’annulation. Lorsqu’il s’agit d’un licenciement nul (parce que prononcé sans autorisation préalable de l’inspection du travail), le salarié peut demander sa réintégration pendant la période de protection. Notez que la Loi n’impose aucun formalisme à cette demande, si bien qu’une demande adressée par courrier de l’avocat du salarié est valable lorsqu’elle a été formulée dans les délais et que l’employeur n’en conteste pas sa bonne réception.

Prolongation de la protection. Lorsque le délégué du personnel ou le membre du CSE demande sa réintégration, il est réintégré dans son mandat si l'institution n'a pas été renouvelée. Dans le cas contraire, il bénéficie de la prolongation de sa protection pendant 6 mois à compter du jour où il est réintégré.

Attention au licenciement après réintégration ! Lorsque le salarié demande sa réintégration après que son licenciement a été déclaré nul, il doit être réintégré dans son emploi ou dans un emploi équivalent. Si l’employeur ne satisfait pas à cette obligation, sans justifier d'une impossibilité de réintégration, il ne peut pas licencier le salarié en raison d'un refus de modification de son contrat de travail. Le licenciement prononcé en raison de ce seul refus serait nul.

Et une indemnité complémentaire à la réintégration. Le salarié qui demande sa réintégration peut prétendre à une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait perçue entre son licenciement et sa réintégration. Lorsqu’il s’agit de l’annulation de la décision d'annulation de l'autorisation de licenciement, le droit à indemnisation n’est ouvert que lorsque l’annulation est devenue définitive, ce qui signifie qu’elle ne peut plus faire l'objet d'un recours hiérarchique ou contentieux.

Ou une indemnité sans réintégration. Si le salarié concerné ne demande pas sa réintégration, il a droit à une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait normalement perçue entre la date du licenciement et l'expiration de la période de protection. Le montant de cette indemnité est égal à la rémunération que le salarié aurait perçue entre la date de la rupture de son contrat de travail et la fin de la période de protection, dans la limite de 2 ans, correspondant à la durée minimale du mandat du représentant du personnel (notamment, délégué du personnel, représentant de section syndicale, etc.) augmentée de 6 mois (soit 30 mois maximum).

Caractère forfaitaire de l’indemnisation. Cette indemnité pour violation du statut protecteur a un caractère forfaitaire : le salarié ne peut donc pas prétendre au paiement des congés payés afférents à cette période. Cependant, elle reste soumise aux cotisations sociales. Cette indemnité est due au salarié, peu importe qu'il ait ou non reçu des salaires ou un revenu de remplacement pendant cette période.

Cas de l’annulation judiciaire de l’autorisation. Lorsque l’autorisation est annulée en justice, c’est la date de la décision de justice qui fait courir le délai de 2 mois pour demander la réintégration. Et ce, même si des recours sont exercés contre cette décision de justice. C’est ce qui a été jugé dans le cadre d’une affaire qui a duré 13 ans, alors que l’autorisation de licencier a été donnée par un inspecteur du travail incompétent : l’inspecteur compétent était en congé et aucun inspecteur n’a été nommément désigné pour assurer son intérim. La décision de l’inspecteur intérimaire n’était donc pas valable.

Licenciement ? Le contrat de travail du salarié protégé, licencié sur le fondement d'une autorisation administrative ensuite annulée, et qui ne demande pas sa réintégration, est rompu par l'effet du licenciement.