Licenciement pour motif personnel : la convocation à l'entretien préalable

Licenciement pour motif personnel : une procédure très stricte !

3 grandes phases. Le licenciement pour motif personnel doit impérativement respecter la procédure qui est dévolue à ce type de rupture de contrat, à l’initiative de l’employeur. On peut distinguer 3 grandes étapes principales que sont la convocation à l’entretien préalable, l’entretien préalable proprement dit, puis la notification du licenciement. Les deux premières étapes seront ici évoquées.

Le risque… Les irrégularités commises par l’employeur dans le déroulement de la procédure sont sanctionnées au moyen d’une indemnité, versée par l’employeur au salarié, ne pouvant excéder 1 mois de salaire (pour autant que le licenciement ne soit pas dépourvu de cause réelle et sérieuse).

Consultez votre convention collective ! Vérifiez votre convention collective qui peut contenir des formalités complémentaires à respecter, en plus de celles prévues par le Code du travail.

Exemple 1. C’est la mésaventure qui est arrivée à un employeur : envisageant le licenciement disciplinaire d’un de ses salariés, il l’a convoqué à un entretien préalable, puis lui a notifié son licenciement une dizaine de jours suivant la tenue de cet entretien. Mais il a omis de lui notifier, avant l’entretien préalable, les motifs de la mesure de licenciement envisagée, formalité qui lui était imposée par sa convention collective. Résultat : le juge a estimé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Exemple 2. Un autre employeur a vu un licenciement pour faute déclaré sans cause réelle et sérieuse, alors qu’il avait scrupuleusement respecté la procédure : la convention collective dont dépendait l’entreprise prévoyait, en effet, que sauf faute grave, aucune mesure de licenciement pour faute d’un salarié n’est possible s’il n’a pas déjà fait l’objet d’au moins 2 sanctions disciplinaires préalables. Ce que l’employeur n’a pas respecté dans cette affaire…

Convoquer le salarié à un entretien préalable : ce que vous devez savoir !

Un préalable obligatoire. A partir du moment où vous envisagez de vous séparer d’un de vos collaborateurs, vous devez au préalable le convoquer à un entretien. Cette convocation devra idéalement se faire par lettre recommandée avec accusé réception, mais vous pouvez aussi remettre en main propre cette convocation (faites-lui accuser réception de ce courrier par une mention manuscrite du type « remis en propre le… »).

Attention ! Ne licenciez pas un salarié avant de l’avoir convoqué au préalable à un entretien. Ne dites pas non plus, avant la tenue de cet entretien, que, quoiqu’’il arrive, votre décision de licencier est irrévocable (il s’agirait alors d’un licenciement verbal dépourvu de cause réelle et sérieuse).

Un délai à respecter ! Dans le cas d’un licenciement envisagé, l’entretien ne pourra avoir lieu qu’à partir du 6e jour ouvrable suivant la réception de la convocation à l’entretien préalable, d’où l’importance de donner date certaine à la remise de cette convocation. Le juge rappelle que ce délai court à compter du jour de la première présentation de la lettre au domicile du salarié, indifféremment de la date à laquelle le salarié retire son courrier. 
 
Conseils. Ce délai se décompte en jours ouvrables pleins, de sorte que le jour de la remise du courrier n’est pas pris en compte pour le calcul du délai. Ne sont pas non plus décomptés les dimanches et jours fériés habituellement chômés dans l’entreprise. Tenez compte, le cas échéant, des délais d’acheminement postaux !

Un report à l’initiative du salarié ? Si le salarié demande un report de l’entretien préalable, vous n’êtes pas obligé d’accéder à sa demande. Mais si vous le faites, vous n’êtes pas tenu de réitérer la procédure de convocation : vous êtes seulement tenu d’aviser le salarié des nouvelles date et heure de l’entretien, en temps utile et par tous moyens (préférez le courrier qui vous permettra de vous ménager des éléments de preuve). Notez que le délai de 5 jours court, dans ce cas, à compter de la convocation initiale.

Un report à votre initiative ? Inversement, si vous êtes à l’initiative d’un report de l’entretien, il est dans ce cas conseillé de renouveler la procédure de convocation à l’entretien préalable. Pensez à respecter les différents délais de procédure (notamment en cas de licenciement pour faute – voir infra).

A noter. Le salarié régulièrement convoqué est libre de venir ou de ne pas venir à l’entretien préalable : il n’est pas possible de lui reprocher cette absence, l’entretien préalable étant organisé dans son seul intérêt. Inversement, l’absence du salarié à l’entretien préalable n’a pas pour effet de rendre irrégulière la procédure de licenciement.

Des mentions obligatoires. Le formalisme est de rigueur. Vous devez impérativement mentionner dans la lettre de convocation les éléments suivants :

• l'objet de l'entretien : le salarié doit être avisé que vous envisagez de procéder à son licenciement ;
• la date, l'heure et le lieu de cet entretien ;
• la mention selon laquelle le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, en l'absence d'institutions représentatives dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par le représentant de l’Etat dans le département (dans ce dernier cas, votre lettre de convocation doit préciser l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition, à savoir l’adresse de l’Inspection du Travail et de la mairie du domicile du salarié).

Précisions. Lorsque le salarié convoqué est le seul représentant du personnel dans l’entreprise, l’employeur doit impérativement lui préciser la possibilité d’assistance par un conseiller extérieur à l’entreprise. 

Et les motifs ? La loi n’impose pas que vous précisiez les motifs de la mesure envisagée dans la lettre de convocation. Néanmoins, n’hésitez pas à consulter votre convention collective sur ce point (elle peut imposer des obligations précises que vous devrez respecter).

Conseiller du salarié. Les conseillers extérieurs à l’entreprise, sont choisis notamment en fonction de leur expérience et de leurs connaissances en droit social. Ces derniers possèdent une attestation de la DREETS de « conseiller du salarié ».

Heures de délégation. Dans les entreprises d’au moins 11 salariés, les conseillers du salarié disposent de 15 heures par mois, rémunérées par l’employeur, afin d’exercer leurs missions.

Précisions. Notez que le salarié, conseiller du salarié, doit impérativement remettre à son employeur les attestations prouvant qu’il a bien exercé ses missions (attestation des salariés ayant bénéficié de l’assistance). Dans le cas contraire, son employeur n’est alors pas dans l’obligation de rémunérer ses heures de délégation.

Attention ! En aucun cas vous ne devez écrire ou laisser entendre dans votre lettre de convocation à l’entretien préalable que votre décision de licencier est déjà prise ! Si le salarié parvient à prouver que vous décision était déjà prise au moment où vous l’avez convoqué, vous risquez de voir le licenciement sanctionné pour défaut de cause réelle et sérieuse et de devoir verser des dommages-intérêts à votre salarié.

En cas de licenciement pour faute… Dans cette hypothèse précise, vous ne pouvez pas convoquer le salarié plus de 2 mois après que vous ayez eu connaissance du comportement fautif du salarié (à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales). Sachez que, dans cette hypothèse, vous disposez d’un délai d’un mois à compter de la date de cet entretien préalable pour notifier le licenciement pour motif disciplinaire (si vous reportez de votre propre initiative la date de cet entretien, le délai d’un mois court malgré tout à compter de la date du 1er entretien initialement fixé).

Le déroulement de l’entretien préalable : ce que vous devez savoir !

Au moins 5 jours ouvrables. On rappelle que l’entretien ne peut pas avoir lieu avant l’expiration d’un délai qui est d’au moins 5 jours ouvrables.

A noter. Si le délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié, il est prolongé jusqu’au 1er jour ouvrable suivant (le lundi). En conséquence, si vous remettez une convocation un lundi à un salarié, l’entretien ne peut pas se dérouler avant le mardi de la semaine suivante.

Comment ? Par principe, un entretien préalable a lieu en la présence physique du salarié et de son conseiller le cas échéant, et de l’employeur ou de son représentant. Cela étant, il a été admis par le juge la tenue d’un entretien préalable par téléconférence concernant un salarié expatrié : dans ce cas, il est impératif de s’assurer que le salarié a la possibilité de se défendre utilement. Il est, en outre, conseillé de retranscrire par écrit un compte-rendu détaillé de l’entretien pour s’assurer du bon respect de son déroulement dans les règles.

Un exposé de vos motifs. Au cours de cet entretien, dont la durée n’est prévue par aucun texte (évitez tout de même les entretiens bâclés en quelques minutes), vous exposerez les raisons qui vous poussent à envisager le licenciement du salarié et vous inviterez ce dernier à s’expliquer. Bien entendu, et autant que faire se peut, la courtoisie est de rigueur : il vaut mieux éviter de s’emporter, notamment si le salarié vient à l’entretien en étant accompagné.

Vous faire représenter ? Vous avez tout à fait la possibilité de laisser à un collaborateur le soin de conduire l’entretien en votre lieu et place, à condition que ce collaborateur fasse partie des effectifs de l’entreprise. Vous ne pouvez pas, par contre, vous faire représenter par un tiers à l’entreprise (un avocat ou votre expert-comptable par exemple).

Attention ! Ne laissez pas paraître au cours de l’entretien que votre décision de licencier est déjà prise : vous devez, en effet, respecter un délai de réflexion de 2 jours ouvrables entre la tenue de l’entretien et la notification du licenciement (ne sont pas comptés les dimanches et jours fériés). Dans le cas contraire, le licenciement serait jugé irrégulier. Ne faites pas comme cet employeur qui, le jour de l’entretien, a remis au salarié un certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi et qui lui a fait signer un reçu pour solde de tout compte (le juge a estimé que le licenciement n’était pas motivé et par conséquent privé de toute cause réelle et sérieuse).