Marchés publics : de quels recours disposez-vous ?

Marchés publics : quand la procédure n’est pas respectée…

Pour mémoire, on parle de « marchés publics » pour désigner les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs publics (comme une commune) avec une ou plusieurs entreprises en vue de répondre à ses/leurs besoins en matière :

• de travaux ;
• de fournitures ;
• ou de services

À chaque situation son recours. Des litiges peuvent survenir à toute étape de la signature d’un marché public. En tant qu’entreprise, vous pouvez, par exemple, vous heurter à des difficultés ayant trait à la signature ou à l’exécution d’un marché public.

En pratique, 3 types de recours s’offrent à vous :

• les recours « administratifs », que sont le recours gracieux et le recours hiérarchique ;
• les recours en urgence, à savoir le référé précontractuel et le référé contractuel ;
• les recours « contentieux », soit le recours de pleine juridiction et le recours pour excès de pouvoir (REP).

1^er type de recours : les recours administratifs

De quoi s’agit-il ? Les recours administratifs sont ceux adressés directement à l’administration.

Ainsi, les candidats évincés d’une procédure de passation de marché public peuvent contester la décision prise par l’acheteur directement auprès de lui… ce qui permet d’éviter de s’engager dans une procédure contentieuse.

Comment faire ? Pour effectuer un recours administratif, vous devez envoyer une lettre recommandée avec demande d’avis de réception à l’auteur de la décision contestée (recours gracieux) ou à son supérieur hiérarchique (recours hiérarchique) dans un délai de 2 mois à compter de la notification de la décision.

2^e type de recours : les recours en urgence

Deux référés d’urgence Le « référé précontractuel » et le « référé contractuel » constituent les deux procédures de recours en urgence. Le choix de l’une ou l’autre de ces procédures dépend de l’avancée du marché public :

• avant la signature du contrat, vous devrez opter pour le référé précontractuel ;
• après la signature du contrat, vous devrez choisir le référé contractuel.

Référé précontractuel : possible jusqu’à quand ? Si vous avez été évincé d’un marché public ou si vous n’avez pas pu participer à la procédure de passation de celui-ci, vous pouvez saisir le juge d’un référé précontractuel, et ce jusqu’à la signature du contrat.

Et après ? Une fois saisi, le juge dispose de plusieurs options, parmi lesquelles :

• exiger une mise en conformité de la procédure de passation du marché public ;
• suspendre ou annuler l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat ;
• supprimer les clauses ou prescriptions qui posent un problème ;
• etc.

Référé contractuel : quand l’utiliser ? Si le litige survient après la signature du marché public, vous pouvez saisir le juge à condition de respecter certains délais :

• 31 jours à compter de la publication de l’avis d’attribution au JOUE (Journal Officiel de l’Union Européenne), sauf exception ;
• 6 mois, à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat, si aucun avis d’attribution n’a été publié ou si aucune notification n’a été effectuée.

Attention ! Seuls les manquements les plus graves peuvent être invoqués devant le juge du référé contractuel.

Par exemple, il peut s’agir de situation dans lesquelles aucune mesure de publicité n’a été réalisée.

Dans de tels cas, le juge peut prononcer :

• la suspension de l’exécution du contrat ;
• l’annulation du contrat, sauf raison impérieuse d’intérêt général, ou sa résiliation ;
• la réduction de la durée du contrat ;
• une sanction pécuniaire.

3^e type de recours : les recours contentieux

Outre les recours administratifs ou d’urgence, d’autres voies de recours sont possibles en cas de litige afférent à un marché public, à savoir :

• le recours dit « de pleine juridiction » à l’encontre du contrat en lui-même ;
• le recours pour excès de pouvoir (REP) à l’encontre des actes détachables du contrat.

Focus sur le recours de pleine juridiction. Ce recours est ouvert à toute personne qui n’est pas partie à un contrat administratif mais qui est susceptible d’être lésée par celui-ci.

Par exemple, ce recours est ouvert aux candidats évincés du marché public, aux potentiels candidats qui n’ont pu participer à la procédure de passation de marché, au préfet du département, etc.

Dans quel délai agir ? Le délai de recours de pleine juridiction est de 2 mois à compter des mesures de publicité.

Une fois valablement saisi, le juge dispose de plusieurs options, à savoir :

• ordonner la poursuite de l’exécution du contrat ;
• inviter les parties à prendre des mesures de régularisation ;
• prononcer la résiliation du contrat ;
• prononcer l’annulation totale ou partielle du contrat ;
• condamner à indemniser le préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

Focus sur le REP. Un recours pour excès de pouvoir ne peut viser que les seules décisions déclarant sans suite la procédure ou les clauses règlementaires du contrat (comme les conditions d’utilisation d’un ouvrage dans un marché public de travaux).

Qui peut agir ? Le REP peut être exercé par toute personne disposant d’un « intérêt à agir » pour contester un acte détachable au contrat. Pour mémoire, on parle « d’intérêt à agir » pour désigner la situation dans laquelle une personne peut voir ses intérêts impactés par une décision, un contrat ou une situation à laquelle elle n’est pas partie.

Quand agir ? Le délai de recours est de 2 mois à compter de la notification de la décision contestée.

Avec quels arguments ? La personne ayant initié le REP ne peut avancer que certains types d’arguments, parmi lesquels :

• un vice d’incompétence (exemple : le maire n’a pas pris l’acte pris par la commune) ;
• un vice de procédure ;
• un vice de forme (exemple : le président du conseil départemental n’a pas signé l’acte) ;
• le détournement de pouvoir ;
• etc.

En pareil cas, le juge pourra annuler la décision administrative contestée ou encore enjoindre l’administration à prendre une décision dans un sens déterminé.

Quel que soit le type de recours que vous envisagez d’exercer, rapprochez-vous d’un conseil spécialisé en la matière, dont l’expérience sera plus que nécessaire pour s’assurer du bien-fondé de votre démarche, de sa régularité, et de son succès.