Gérer la rupture du contrat de travail d'un salarié étranger
Rupture du contrat de travail du salarié étranger en situation régulière
Embaucher un salarié en situation régulière ! Lorsque vous souhaitez recruter un salarié étranger, ressortissant d’un Etat tiers à l’Union européenne, à l’Espace économique européen ou à la Suisse, vous devez vous assurer qu’il est autorisé à travailler sur le territoire.
=> Pour connaître les formalités d’embauche, consultez notre fiche « Embaucher un salarié étranger »
Salarié étranger = salarié… Comme pour toute embauche d’un salarié, vous êtes tenu de procéder aux formalités préalables à l’embauche. Le salarié étranger bénéficie des mêmes droits et des mêmes conditions de travail que les autres.
… comme les autres ? Le salarié étranger peut demander à ce qu’un exemplaire de son contrat de travail soit rédigé dans sa langue. En cas de discordance entre votre exemplaire écrit en français et son exemplaire écrit dans sa langue d’origine, c’est son exemplaire qui lui sera opposable. En outre, si en principe il n’est pas possible de prendre plus de 24 jours ouvrables consécutifs au titre des congés payés, les salariés justifiant de contraintes géographiques particulières peuvent accoler leur 5ème semaine de congés payés aux 4 autres.
Rupture du contrat de travail. Si votre salarié étranger est en situation régulière, la rupture de son contrat peut résulter de la volonté claire et non équivoque du salarié (sa démission), d’une rupture conventionnelle (lorsqu’il est en CDI) ou d’une rupture d’un commun accord (en CDD), ou de votre décision (un licenciement). Ce sont donc les règles habituelles de rupture qui s’appliquent, selon le mode choisi (démission, licenciement, rupture conventionnelle).
Un rappel important. Aucune rupture de contrat ne peut intervenir pour une raison discriminatoire !
Rupture du contrat de travail du salarié étranger en situation irrégulière
Une interdiction. Vous avez l’interdiction d’embaucher ou de maintenir dans l’emploi un salarié étranger qui ne bénéficie pas (ou plus) d’une autorisation de travail sur le territoire (ou d’une autorisation compatible avec le poste que vous proposez). Les enjeux financiers seront différents selon votre connaissance ou non de l’irrégularité de séjour de votre salarié.
Vous connaissez l’irrégularité du séjour de votre salarié… Le salarié en situation irrégulière peut prétendre :
- au paiement de ses salaires et accessoires,
- au paiement d’une indemnité forfaitaire égale à 3 mois de salaire, à moins que les règles relatives au licenciement (ou à la rupture de CDD) ne soient plus favorables,
- à la prise en charge par l'employeur de tous les frais d'envoi des rémunérations impayées vers le pays dans lequel il est parti volontairement ou a été reconduit,
- au paiement de dommages-intérêts, si le salarié justifie d’un préjudice.
Le saviez-vous ?
Attention, si vous avez connaissance du caractère irrégulier de l’embauche, vous devez un certain nombre de garanties au salarié ! Parmi celles-ci, le salarié en situation irrégulière bénéficie des mêmes garanties que tout autre salarié en matière d’interdiction d’emploi prénatal et postnatal, de durée de travail et de repos, de santé et la sécurité au travail…
Rupture du contrat d’un salarié en situation irrégulière… à votre insu. Si un salarié vous a présenté un faux titre de séjour, il est en situation irrégulière. Dans ce cas, vous devez mettre un terme à cette relation contractuelle mais les règles du licenciement ne s’appliquent pas. Le salarié ne peut alors pas prétendre au versement de l’indemnité forfaitaire de 3 mois de salaire.
Pas de protection particulière ! Dès lors que votre salarié devient en situation irrégulière, vous devez rompre son contrat de travail. Il n’existe alors pas de protection de la femme enceinte si la salariée est en situation irrégulière. De même, dans le cadre d’un transfert conventionnel des contrats de travail, l’entreprise entrante n’est pas tenue de poursuivre le contrat de travail d’un salarié étranger, dès lors qu’à la date du changement de prestataire, le salarié ne détient pas un titre de séjour l’autorisant à travailler en France.
Travail dissimulé et emploi irrégulier d’un étranger. Les indemnités forfaitaires de travail dissimulé et d’emploi d’un étranger non autorisé à travailler sur le territoire national ne sont pas cumulables. Seule l’indemnité la plus élevée sera, dans cette hypothèse, due au travailleur étranger. Ainsi, le juge a déjà pu estimer que le cumul des sommes allouées à titre de rappel de salaire et d'indemnité forfaitaire de rupture (égale à 3 mois de salaire) était plus favorable au travailleur étranger que l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé égale à 6 mois de salaire.
A retenir
Les règles relatives à la rupture du contrat dépendront de la situation régulière ou non de votre salarié (et de votre connaissance ou non du caractère irrégulier du séjour du salarié). Lorsque le salarié est en situation régulière, il est soumis aux règles « classiques » du Droit du travail et donc de la rupture du contrat. En revanche, lorsqu’il est en situation irrégulière, c’est votre comportement qui déterminera les règles applicables.
- Article L 1221-3 du Code du travail (traduction du contrat de travail)
- Article L 3141-17 du Code du travail (congés payés)
- Articles L 5221-1 et suivants du Code du travail
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 18 février 2014, n° 12-19214 (faux titre de séjour et faute grave privative de toute indemnité de rupture et de l’indemnité forfaitaire)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 13 novembre 2008, n° 07-40.689 (les règles du licenciement ne s’appliquent pas en cas de rupture motivée par un emploi irrégulier)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 12 octobre 2016, n° 15-20979 (faux titre de séjour et faute grave privative de toute indemnité de rupture et de l’indemnité forfaitaire)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 15 mars 2017, n° 15-27928 (pas de protection de la femme enceinte à défaut de titre de séjour valide)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 14 février 2018, n° 16-22335 (non-cumul de l’indemnité de travail dissimulé et de l’indemnité d’emploi d’étranger non autorisé)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 17 avril 2019, n° 18-15321 (sort du salarié étranger en situation irrégulière et changement d’employeur)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 18 mars 2020, n° 18-24982 (indemnités dues au travailleur étranger employé dans le cadre d’un travail dissimulé)
- Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 17 novembre 2021, n°20-11911 (licenciement d’un salarié pour absence de demande de renouvellement de la carte de séjour)
